דין תורה בעניין יאוש בתיווך
פרוטוקול
לבית הדין הופיעו שני הצדדים לאחר קבלת קנין וחתימה על שטר בוררות טענו את טענותיהם.
התובע ה"ה —- .
ה"ה —- הינו מתווך במקצועו שהציע דירה ברחוב —- במחיר 2,700,000 ₪ —- ודיברו ביניהם שיכנעו לקנותה, ואף ראה את —- רצה אותה, וביני לביני החליט המוכר שלא למוכרה, והודיע —- המתווך —- הקונה את הודעת המוכר, ואח"כ הגיע מתווך ב' (—- ) והציע לאותו —- הלקוח את אותה הדירה,
וא"ל הקונה —- כבר הוצע לי דירה זו ונודע לי ע"י מתווך אחר —- וא"ל שהמוכר אינו מעונין למכור, א"ל —- המתווך הב', כעת, הוא כן מעונין למכור, והינך מוזמן לקנותה,
וגמרו ביניהם המוכר והקונה —- וכמעט שחתמו חוזה ביניהם על דירה זו, ואז הופיע —- מתווך א' והודיע ללקוח —- שהמוכר התחרט ורוצה כן למכור,
ותובע —- דמי תיווך ע"ס 54000 ₪ + מע"מ שזה 2 % מסכום העיסקה וכפי שסוכם עמו, אבל —- אומר אינני יודע אם מגיע לך או —- המתווך הב', ואיני מעוניין לשלם פעמיים דמי תיווך,
וכעת השאלה האם מגיע לראשון או לשני? ויש לדעת הדין מה יהיה הדין במקרה שלא חזר אליו כלל —- המתווך א'.
דיון והחלטה
הנראה לענ"ד דאין מגיע למתווך הב' כלום והכל למתווך א', דהשני לא עשה כלום כיון דאף אם לא היה בא השני, לבסוף בתוך הפרק הזמן הקצר הזה, היה נודע לו, והיה חוזר לקונה, והיה גומר איתו, וכשהראשון חוזר אליו הרי הוא חוזר למה שהיה בתחילה, כעין מ"ש לירושת אבותי אני חוזר, ומתברר שהשני לא עשה כלום.
אמנם כשלא חזר אליו הראשון לא מגיע לו כלום, כן היה נראה לי בתחילה לכאורה, ולאחר מכן נתיישבתי בדעתי דמגיע לראשון שליש כמתחיל, דסוף כל סוף הוא התחיל את העבודה, ועבד וקירב הצדדים רק שבגמר הדבר לא הצליח, והשני היה גומר, (והלקוח מצידו אין עליו תלונה על שלא חזר למתווך הא' כיון שחשב לתומו שהראשון לא הצליח לשכנע את המוכר למכור והשני כן הצליח ולכן לא חזר אליו).
וכל זה שכתבתי הוא דלא כדעת אחד הדיינים הגאונים שליט"א, שלדעתו, לראשון לא מגיע כלום אם לא חזר לקונה והספיק לקודמו מתווך אחר, ואם כן חזר לקונה לאחר שכבר נידבר עם מתווך הב', אזי בכה"ג מגיע לראשון ב' שליש כגומר, ולב' מגיע שליש כמתחיל, וטעמו בזה לפי שכשהראשון הודיע ללקוח את הודעת המוכר שאינו מעונין במכירה, באותו רגע הוי כדין יאוש, וכמו שעמא דבר בשדכן שהציע, ועבר חצי שנה מזמן ההצעה, שהתייאש כבר ולא מגיע לו כלום, כן א"ל, בע"פ, ואח"כ מצאתי מקור לדבריו בספר הליכות ישראל סי' לח', רק ששם לא אתי עלה מצד דין יאוש בתיווך, אלא מצד שלא עשה המתווך בכה"ג שום פעולה טובה מאחר דלא עשו דבריו רושם, אולם עיי"ש סי' לה' דדן מצד יאוש, אך שם איירי כנידון המרא"ל צינץ, שיובא להלן, וה"נ בכה"ג התייאש המתווך הא', רק שאם חזר לבסוף לקונה גלי אדעתיה שלא נתייאש, וייאוש זה תלוי ועומד אם יחזור אליו בזמן הנכון (דהיינו, לפני שסגר כבר דרך המתווך הב' או לא) ולכן, אף אם חזר הראשון מגיע לו רק כגומר, ולשני מגיע גם חלק, כי בעצם הוא כבר התייאש וממילא יכול לזכות בתיווך זה – הב', רק במקרה שחזר אליו הא' נשאר לשני את חלקו כמתחיל.
אמנם אחרי נשיקות עפרות זהב לו – לבבי לא כן ידמה, כיון דכל אחד יודע שהחלטה זו אם למכור או לא, זו לא החלטה של מה בכך, ואם המוכר ניגש למתווך בתחילה ע"מ למכור, אזי באמת הוא רצה למכור, וגם כשאח"כ שינה את דעתו כל אחד יודע (ובפרט המתווכים) שזה יכול להשתנות בחזרה כדרך משא ומתן של בני אדם, וגם אם הורע מזלו, ומתווך אחר הצליח להקדים אותו כמה דקות/שעות/ימים, בשביל זה נאמר דהוי יאוש, אתמהה, אלא ודאי דלא נתייאש כלל, וזה באמת לא דבר שקורה בכל יום, אבל זה יכול לקרות, והמתווך הראשון גם אסיק אדעתיה על זה, ועיין בספר שמן ראש סי' כו' בנידון כיו"ב דאינו יאוש כל זמן דלא באו פנים חדשות, ויובא להלן, ואף שהוא אינו מעשה שבכל יום, מ"מ עדיין קשה מאוד לומר שבאותו רגע נתייאש מזה לגמרי, והא ראיה שלבסוף חזר אליו [אמנם אם לא חזר אליו כלל וגמר הכל דרך המתווך הב', לא מגיע לראשון כי אם שליש כמתחיל, כיון דסוף כל סוף לא גמר העיסקה ונגמר ע"י הב', לכן נלפענ"ד דמגיע לו כגומר, אבל גם א"א להתעלם מחלק המתחיל ומגיע לו שליש כמתחיל, ויש לדון בזה עם נידון שו"ת הרא"ש המוזכר ברמ"א קפה' והשב יעקב והנודע ביהודה המובאים שם בפ"ת שייך בכגון דא, (ועיין להלן מ"ש בזה בס"ד)
ועוד קשה לי על דבריו היכן מצינו יאוש כזה שתלוי ועומד, ואדרבה מצינו ההיפך מזה בנתיה"מ סי' רסב' דאם כלה היאוש, הוי שלו כבתחילה ולא יצא מרשותו כלל, עי"ש סק"ג באריכות, והעולה מהנתי' שם דהיכא שכלה היאוש וכנידון דידן, כשחזר אליו המתווך הא', הוי כשלו מעיקרא, ומתברר שלא עשה הב' כלום, ולא משכח הב' רווחא לחול עליו שם מתווך, דהראשון חוזר למעמדו הראשון כמתווך גמור (כעין מ"ש בגמ' לירושת אבותי אני חוזר) ודוחק לומר דהכא הוי כהפקר דמהיכי תיתי לומר כן שהפקיר הראשון ממונו המגיע לו, ודו"ק.
אמנם כל זה בתיווך, אבל בשידוך יש להסתפק אי גם כן אמרינן כשחוזר השדכן הא', שלשני לא יגיע כלום או לא, דהנה דברי הנודע ביהודה (תנינא סי' לו') ידועים דחילוק והפרש גדול יש בין שידוך למקח, כי בעסק המקח אין שם דברים אמצעים והמקח תלוי ועומד רק בדמים וכיון שהסרסור הביא אותם לעמק השוה בסך השוה, כבר נגמר הדבר ולא חסר רק הקנין וכו', אבל בשידוכים יש הרבה פרטים לבד סך הנדן, כמו התחייבות מזונות, ודירה, ובגדים, ומתנות, וכמה פעמים בשביל דבר קטן מתפרדת החבילה וכו' והובא בפ"ת שם, ולכן אולי ע"י הודעת אבי הכלה שאינו מעונין נתרחקו הלבבות וכשהגיע השדכן הב' הוא קירב בחזרה הלבבות והוא עשה כאן חלק חשוב שמבלעדיו לא היה נגמר הענין, ולכן היה מקום לדון שאף אם חזר השדכן הא', יצטרך ליתן חלק שליש לשדכן הב' כמתחיל, ולדעת הרב הנז"ל מגיע לשדכן הב' שני שליש כגומר, ואולי צדקו דבריו לעניין שדכן מצד סברת הנו"ב הנ"ל, כיון דלא היה נגמר מבלעדי השתדלות השני, (ולא מטעמי' דיאוש, ודו"ק) ומשא"כ לעניין תיווך דלא היה חסר שום השתדלות אצל הצדדים, אלא לידע דעתו של המוכר, וכי בשביל א' שקדמו בכמה רגעים יפסיד את חלקו? בשלמא אם היה צריך השתדלות ושיכנוע שהראשון לא היה יכול לגומרו, או אפילו היה יכול לגומרו רק שבפועל הוא לא עשאו, ונכנס מתווך אחר לעשותו בכי האי גוונא אפשר להבין שמגיע לשני חלק כגומר, אבל באופן שהיה נצרך רק לידע כוונת המוכר, מה עשה השני במקח זה שנאמר שמגיע לו הכל ולראשון רק שליש, כנ"ל.
ובדרך אגב ארשום שבא מעשה לידי הפוך מהנ"ל, דהיינו שמתווך א' הציע ללקוח כמה דירות, וביקר עם הלקוח בחלקם, ועל דירה א' חשב בתחילה לקנותה, ולבסוף החליט הקונה שלא מתאימה לצרכיו שלו, והלך לראות דירות אחרות, ואז בא מתווך ב' והציע לו הדירה הנ"ל שלא רצה בה, וא"ל הלקוח שהוצע לו כבר ואינו מעונין בה, ושיכנע מתווך ב' את הלקוח עד שהצליח, והלכו כבר לגמור ולחתום חוזה, ואז הופיע מתווך א', בכה"ג נראה שמגיע לב' הכל, ואולי צריך ליתן לראשון חלק שליש, דבכה"ג נראה שהראשון לא היה יכול לגמור תיווך זה והלקוח לא היה קונה אילולי השתדלות ושיכנוע המתווך הב', ועיי"ש בפ"ת לעניין שידוך הנהוג במקומם כשיש כמה שדכנים, בשם ספר עטרת צבי, ואף שחזר לבסוף מתווך הראשון, נראה שכאן היה חסר השתדלות ויגיעה, והשני עשה זה, והוא הגומר והראשון לא יכול לומר אנא הא קאימנא, כיון שהמעשה היה שדיבר עימו אח"כ אבל לא על דירה זו והראה לו דירות אחרות ונראה להדיא שמבלעדי השני לא היה נגמר כלל.
ואף שכ' השב יעקב והובא בפ"ת שם שאם לא ידע הב' מהא' והגיע מעצמו לא מגיע לראשון כלום, והוא שם מיירי בנידון דידי' שהב' גר במקום רחוק, אבל כאן בגווני דנידון דידן, נראה שהב' לא ידע וממילא היה מקום לומר שלא יגיע לראשון כלום, מכל מקום נראה לענ"ד שמגיע לראשון חלק כמתחיל, כיון דהוא עשה תחילת הקירוב של הקונה, רק שלא הצליח לגמור הדבר בטוב, ואינו דומה לגווני שהשני עשה בעצם כל העניין מתחילה ועד סוף, רק שהיה עוד שדכן/מתווך לפניו שבעצם לא עשה כלום כיון דהיה יכול להיגמר מבלעדיו ג"כ, ואזי אנו צריכים לדון אם מגיע לו כגומר או הכל, ובזה מיירי השב יעקב, ולתועלת העניין אציגו כאן, וז"ל סי' יג' משא"כ אם השדכנים האחרים הגומרים, נתעוררו לאותו שידוך מעצמם, בלי שום התעוררות המתחילים והם סוברים באמת לפי דעתם שהם הראשונים הממציאים, א"כ המתחיל לא עשה שום פעולה טובה, אצל הדבר הזה, הואיל והבע"ד לא היה מרוצה על ידו ואילולי שבאו השדכנים האחרים היה נשתקע הדבר, והשדכנים האחרים באו מעצמם ולא יודעים שום דבר מהמתחיל כלל, א"כ לא ידעתי שום טעם ליתן לו דבר דודאי הראשונים לא תיקנו לתת שכר בחינם אם לא פעל שום דבר בעולם, ודאי אם הבע"ד מרוצה לדברי המתחיל, רק המניעה היה שלא הלך המתחיל לגמור איזה דבר, משום דאפשר אי לא היו נכנסים דברי המתחיל באזני הבע"ד שהתרצה לדבר הזה לא היו הגומרין לבד היו יכולין לגמור אח"כ הדבר, משא"כ אם דברי המתחיל לא נכנסו לאזני הבע"ד בלי רמאות א"כ לא פעל שום דבר טוב. עכ"ל. הרי לפניך כמו שכת' לעיל דאם עשה הראשון פעולה טובה אף שבא אח"כ מתווך אחר שלא ידע ויכל לגמור לבד, מ"מ כיון שהראשון עשה חלק ניכר בעיסקה ועשה פעולה טובה, מגיע לו חלקו, והשב יעקב מיירי באופן שלא נכנסו דברי הראשון באזני הבע"ד, וכנ"ל. ובחלק זה אין יכול השני לזכות באופן שחזר אליו הראשון, ורק את חלק הגומר מגיע לו כיון דעשה כאן השתדלות הנצרכת למקח זה, ודו"ק.
וגם בזה דן הרב הנ"ל דהמתווך הא' נתייאש, וייאושו תלוי ועומד עד שיחזור, ולכן לדבריו אם לא חזר אליו לא מגיע לו כלום, והכל לב', ואם חזר אליו מגיע לו חלק שליש כמתחיל, ובגווני זו אני מודה לו, ומטעם אחר, ולא מצד יאוש, אלא מצד שהיה באמת המתחיל אף אם לא חזר אליו כלל, וכנ"ל, ובעניי חושבני שאין מתווך מתייאש כשלקוח מסרב לקנות דכן הוא דרך מו"מ (ומ"מ בזה עדיין צריך ישוב, דלפום ריהטא יש לחלק בין מוכר שמחליט פתאום לא למכור, שזה לכאורה דבר שעומד יותר להשתנות, מכיוון והרי צריך למכור את הדירה באיזה שהוא שלב, ואם לא עכשיו אז יותר מאוחר, לבין קונה שהחליט שלא רוצה דירה זו שבשביל שישתנה דעתו צריך יותר שיכנוע כי הרי יש הרבה דירות וממילא היה מקום לומר כדעת הרב הנ"ל דמייאש בכה"ג, ועדיין צ"ע בזה)
ונחזור להנ"ל, דעל הצד שלא התייאש מגיע לו שליש כמתחיל, בכל גווני בין חזר אליו ובין אם לא, כיון דהתחיל בפועל ולא הצליח לגמור, ולשני מגיע הב' שליש הנותר כגומר כיון שהוא הצליח להביאו לידי גמר.
ועוד חידוש יוצא מכלל דברינו, דבמעשה שהיה, נתברר שהמתווך הא' לא ידע כלל שהקונה לא רוצה, ואמר אם הייתי יודע, הייתי גם משכנעו כמו השני, ולדברי הרב הנ"ל כאן, הרי לא ידע, וגם לא עבר זמן רב דנימא שהתייאש, ולכאורה מגיע לו שליש, ולדידי בעניי, אף אם נודע לו, לא שייך בזה יאוש לכאורה, כי בפועל הייתה כאן עיסקה שנגמרה ע"י ב' מתווכים שהיה צריך את כל אחד מהם, והיות והגומר עשה כאן חלק מהותי בעיסקה שמבלעדיו לא הייתה נגמרת, מגיע לו כגומר, אבל אי אפשר גם להתעלם מחלק המתחיל שהיה כאן, ואף שהב' הגיע מעצמו ולא ידע שיש כאן כבר מתווך אחר לפניו, כבר כת' לעיל לחלק מהא דהשב יעקב כיון דיש כאן תיווך ועבודה שנתחלקה בפועל לכמה מתווכים, ובסופו של דבר כ"א עשה חלק חשוב, ולכן נראה דהראשון יקבל שליש, והב' ב' שליש בין אם הראשון חזר אליו ובין אם לא, וכן בין אם השני ידע שיש כבר ראשון ובין אם לא, וכנ"ל, ודו"ק.
ומכיוון והזכרתי לעיל דין ודברים בעניין יאוש בתיווך והמסתעף, וכבר כת' מרן החתם סופר (שו"ת יו"ד קלד') דאין לדון מסברת הכרס, על כן שינסתי מותני לשוט בדברי הפוסקים לידע מקור הדברים היכן הם נוטים, והנה הרמ"א והב"י סי' קפה' הביאו תשו' הרא"ש וז"ל הרמ"א ראובן היה לו בית למכור, ובא שמעון לסרסר למוכרו ללוי, ואמר ראובן שלוי שונאו ואינו רוצה למכור לו, ואח"כ מכרו ללוי ע"י אחר, חייב ליתן לשמעון סרסותו, וכ' השב יעקב סי' יג' דמשמע מתשו' הרא"ש הנ"ל דדווקא בהיה רמאות בדבר, אבל באין רמאות בדבר מה שלא נגמר ע"י המתחיל ונגמר ע"י אחר, אין להמתחיל כלום, מ"מ נ"ל לחלק וכו' דאם היה המתחיל הממציא לדבר זה, ואח"כ נכנסו אחרים, אז נקרא עליו שם מתחיל, אבל אם נתעוררו הגומרים מעצמם לדבר זה וסוברים שהם הראשונים, וכו', א"כ המתחיל לא עשה שום פעולה טובה בזה. ע"כ תמצית דבריו יעויין בפ"ת שם, והבאתי לעיל חלק מדבריו, ועי"ש מה שדרש בזה לבאר הגמ' ספ"ק דסוטה להסמיך לזה, (ועיין להלן מ"ש ע"ז האג"מ) ובדבריו עדיין לא מצינו מקור לנידון דידן מאחר שהוא מיירי באותו שידוך\סרסרות כיצד דנים ביניהם השדכנים, ולא מצד יאוש נגע בה, אולם בערך שי כ' בהדיא בעניין זה וז"ל ונשאלתי בשידך לא' וכשבא להגמר, נזדמן לחתן שידוך אחר ונשא האחרת, ואח"כ גירשה, ונשא הראשונה, וטען השדכן דזה בא מכוחו, והשבתי שכבר אסח אדעתיה ונתייאש השדכן מפעולתו, ועתה פנים חדשות באו לכאן, וראיה מהרמ"א סי' רסח' ומהמבי"ט עי"ש,
ולפי"ז רק אם רק נשתדך עם אחרת ואח"כ נתפרדו ונשתדכו עם הראשונה אסח אדעתי', וכן מצאתי במנחת פיתים בשם תשו' מהרא"ל צינץ סי' לז' בא' שדיבר נכבדות ולא נגמר, ועשה א' מהצדדים שידוך אחר, ואח"כ בא שדכן אחר ונתן עצה לנתק מוסרות הקשר, ונגמר ע"י השידוך שהוצע מקודם, והשיב שאין מגיע לראשון דבר, וראי' מסי' ערה' בגר שמת וביזבזו ישראל נכסיו ושמעו שעדיין לא מת והחזירו ואח"כ נודע ששמועה הראשונה היתה אמת דהראשונים לא קנו והטעם מבואר בגמ' שם משום דרפויי מרפיא בידיהו, הרי דפקעה חזקתם ע"י השמועה ששמעו באמצע, אף שהיה שקר משום דאסחי אדעתייהו, ומכ"ש הכא שעדיין לא זכה ולא נגמר שום דבר מיד שנעשה התקשרות אחר, פקע זכותו יעו"ש, ולפי"ז דן המנחת פיתים בהמעשה שבא לפניו בשדכן אחד שהציע לפני אברך א' שהתפשר עם אשתו לגרשה, ואח"כ גירש האברך את אשתו ואחר הגירושין נכנס שדכן אחר בדבר וגמר השידוך שהוצע לפניו בטרם שגירש אשתו, ונסתפקו אם יש לראשון דין מתחיל מאחר שעדיין לא גירש את אשתו, והשיב דבכה"ג יש לו דין מתחיל כיון שדבריו עשו פרי ונכנס הדבר באזני האברך האשה אשר דיבר לו, ואח"כ הביא משו"ת מהרא"ל הנ"ל, וביאר דאין כוונתו אליבא דהרשב"ם שם, אלא אליבא דהרמב"ם שם דע"י השמועה ששמעו אח"כ פקעה החזקה דמעיקרא משום דאסחי אדעתייהו (ועיי"ש ביהגר"א סקכ"ט שביאר זה בטוב) [ומכאן, יש להביא ראיה לדברי הדיין הגאון הנז"ל בענין יאוש שהוא תלוי ועומד עד שיחזור, אבל דווקא בכגון זה שבאמת יש לו להתייאש כיוון דכבר סגרו על שידוך אחר ואח"כ נתפרדה החבילה, שע"ז ודאי לא אסיק אדעתי', ומשא"כ בנדון הנז"ל שרק אמר הקונה/המוכר שאינו רוצה לגמור, ובזה בעניי עדיין לא אסח אדעתי' כיון דזה שכיח שמשנה לבסוף דעתו, כנ"ל,
ובסייעתא דשמיא, מצאתי און לי בספר שמן ראש סי' כו' דדן היכא שא' השתדל בשידוך, ובינתיים עשה הצד השני שידוך אחר והותר הקשר, ולבסוף נעשה שידוך הראשון, אם יש למתחיל ראשון חלקו בשדכנות, כבר נשאל ע"ז בשו"ת ספר יהושע חלק אבהע"ז סוף סימן סו' והשיב דהואיל ונתבטל הדבר הראשון לגמרי, אין לשדכן ראשון כלום, ומ"מ סיים שצריך לבצע הדבר, כלומר שצריך לפייסו באיזה סכום, ע"כ דברי ספר יהושע, וכ' ע"ז השמן ראש ולפענ"ד לא בטיל השתדלות הראשון, וע"י שעשה צד א' שידוך, אינו רק שנולד מניעה, שא"א לעשות עי"ז שידוך הראשון, וכיון שנפרד קשר השני, אינו רק הסרת המניעה, וחזר ענין ראשון למקומו, ודמי לאילו בינתיים העני א' מן הצדדים, ואינו יכול לשלם נדן, כמו שנידבר בתחילה, ואח"כ נתעשר, ודאי דלא חשיב שידוך חדש, רק הסרת המניעה בזה, ודמי למה שכ' הרשב"א בתשו' הובא בב"י סו"ס קעג' במי שנתן לחבירו רשות לשאוב מים מבארו שהדין, אם נפל אזדא, כדאי' סו"פ השואל, זהו רק בנפל הבאר אבל לא נפל הבאר, אלא שנתמלא הבאר זבלים, ועי"ז אינו יכול לשאוב ממנו מים ואח"כ הוציאו הזבלים בכה"ג לא אמרינן דאזלא, שהבאר עדיין קיימת, וה"ז כמו שכיסו פי הבאר, שזה מסיר הכיסוי ושואב עכ"ל הרשב"א והובא ברמ"א שם להלכה (ועיין נתי' שם) ולומד מזה השמן ראש אלמא היכא שלא נתקלקל גוף הענין רק מחמת מניעה אחרת נתקלקל הדבר ואינו פנים חדשות, רק כשהוסר המניעה, חזר החזקה הראשונה למקומה, אמנם לבסוף מסיים שם דמטעם אחר אין מגיע לו משום יאוש אבל דווקא שעשו שידוך אחר עיי"ש באריכות והובא גם בהליכות ישראל סי' לה']
וא"כ מכל שכן בשדכנות כיון דעשו שידוך אחר, כבר אסחי אדעתייהו מהשידוך הראשון ופקע כל זכות השדכן, וכדברי מהרא"ל מבואר בירושלמי יבמות פ' החולץ סוף ה"א משום יאוש, עיי"ש, מ"מ סיים המנחת פיתים דבנידון דידיה לא שייך יאוש, דאדרבה אנו רואין שהיה מצפה שבוודאי יגרש אותה כאשר התפשר עמה ודאי דמיקרי התחלה וכו' והכא הוכיח סופו על תחילתו שבאמת גירש האברך את אשתו, ומעיקרא סמכו אדעתם של הצדדים אשידוך זה, וע"כ הא' הוי מתחיל, ולא דמי לנידון המרא"ל וכה"ג מחלק בש"ס בין דחוי מעיקרא לבין נראה ונדחה, ע"כ לשונו. ומוכח בהדיא מהערך שי, והמנחת פיתים, והמרא"ל צינץ, והשמן ראש, דלא אמרינן ייאוש ואסחי אדעתייהו רק היכא שנשתנה העניין ממש, כגון: שמכר לאחר או שנשתדך עם אחרת וכיו"ב, וכמדומה שהיום עמא דבר שאף אם עבר זמן רב שייך יאוש, ועיין הליכות ישראל סי' לח', ושם לא דן מצד יאוש רק מצד שנתברר שלא עשה הראשון שום פעולה טובה, עיי"ש, אבל כל זה אינו דומה לנידון דידן שהמוכר נמלך בדעתו שלא למכור, שעדיין א"א לקרוא לזה נשתנה הענין כמו בגווני דהתשו' הנ"ל שמכר לאחר וכיו"ב, וצ"ע בזה.
ומכל מקום אף אם נשתנה העניין לגמרי מצאתי באגרות משה ח"א סי' מט' שחולק בהדיא, בנידון א' שרצה למכור ביתו ביז' אלף ובא מתווך לקונה ביב' אלף ולא רצה למכור ואחר זמן רב, מכר המוכר לאחר, ונתבטל המכר, ואחר זמן עבר הקונה באקראי וראה מודעות על הבית, ולבסוף קנאו ביג' אלף, ופסק הגאון הנ"ל דמ"מ מגיע למתווך הראשון דמי סרסרותו, ונדחק מאוד לפי זה בביאור תשו' הרא"ש המובא ברמ"א לעיל, דהרי שם משמע דווקא ברמאות, אבל בלי רמאות מגיע להב', וכמ"ש השב יעקב הנ"ל, והאריך לבאר שכוונת הרא"ש הוא שאמר ראובן, שבשביל לוי א"צ לסרסור כלל ולא הוצרך לטעם רמאות, אבל אם היה צריך לסרסור בשביל לוי ג"כ, אזי אף בלי רמאות מגיע לראשון ודלא כהשב יעקב, וגדולה מזו כתב דאף אם התנה המוכר דאין משלם דמי סרסור, מ"מ אין תנאו כלום אם מבלעדיו לא היה מצליח למכור לקונה זה, ומשום דדמי ליורד לשדה חבירו שלא ברשות דנוטל מה שההנהו (ולכאורה הוא תמוה כיון דקיי"ל דכל תנאי שבממון קיים, ולהלן ארחיב בזה בע"ה) וחולק שם על השב יעקב באריכות, וכ' שאם בסוף קנאו אז בסתמא תלינן שהיה זה מצד מעשה הסרסור דמתחילה, ודחה הראי' מהגמ' סוטה דשם אי' להיפך שמשה רבינו כן קיבל שכר ע"ז שהקב"ה בעצמו נתעסק בקבורתו עיי"ש, (גם הגאון ר' ידידי' טיאה ויל בן הקרבן נתנאל הק' עליו בזה, והובא בהליכות ישראל סי' ל') וצ"ע לדינא כי מדברי כל הפוסקים הנז"ל, הנו"ב, השב יעקב, המרא"ל צינץ, המח"פ, והערך שי, משמע דלא כוותי' בכוונת הרא"ש ודו"ק, וגם במשפט שלום למהרש"ם הסכים להשב יעקב בנידון כעין הנ"ל, דהיינו בשידוך שנתבטל והציעו אח"כ לאחותה הקטנה, והסכים עמו בעיקר דבריו באבני נזר חו"מ סי' לו', רק שבאותה עלמה דעתו דמגיע לו כמתחיל, וצ"ע דעת האג"מ בכל גווני הנ"ל.
מסקנות והחלטה:
על החתום
הרב אהרן דויטשר
הרב ישראל וידסלבסקי הרב אברהם ישראל לבקוביץ