בירור במהות הכתוב בחוזים ASIS – מצב קיים
פרוטוקול דיון
התובעים—- רכשו דירה בקומה שניה ברחוב —-מאת הנתבעים —, ולטענתם המקח דינו להיות בטל מחמת מום שנתגלה בדירה, מדובר בנזילה רצינית הנגרמת ממי גשמים, וטענת הרוכשים שהמוכר צבע את הדירה בכדי להסתיר מום זה, ולכן נתגלה רק לאחר כמה חודשים, ובנוסף על חלק מהמקום הונח ארון בכוונה בכדי להסתיר את הנזילה והעובש שנוצר.
לדברי הרוכשים בעל מלאכה שבא למקום אמר שזה עבודה מאוד קשה לבצע איטום כנדרש ובעלות של 30000 ₪ לכל הפחות בהערכה ראשונית וגסה.
טענת המוכרים הנתבעים היות והרוכשים חתמו על סעיף בחוזה מצוטט סעיף 5.8. מהסכם המכר בזה הלשון "הואיל והקונים מצהירים בזאת כי הם ראו בעין ובדקו את הדירה, את מצבה הפיזי, הרישומי, והמשפטי, ומצאוה טובה ומתאימה למטרתם והם מוותרים בזאת על כל טענת פגם ומום.
והואיל והקונים רוצים לרכוש את הדירה במצבה כפי שהיא (ASIS) והמוכרים מסכימים למכור במצבה כפי שהיא (ASIS)" ע"כ.
ולכן לטענת המוכר היות וקנית כמו שזה, וויתרת על כל טענת מומים כמ"ש בחוזה, ולעומת זאת הקונה טוען מום זה לא ידעתי.
הנושאים לדיון:
דיון והחלטה
ובכן לפני שנכתוב פרטי הדינים חובה לציין שמוכר שמסתיר מהקונה במזיד מומים שיש בדירה עובר על איסור חמור של גניבת דעת וזה לשון השו"ע סימן רכח' ס"ו בשם הרמב"ם (ריש פי"ח ממכירה) אסור לרמות בני אדם במקח וממכר או לגנוב דעתם, כגון: אם יש מום במקחו, צריך להודיעו ללוקח אף אם הוא גוי, עי"ש, ושם סעיף ט' אין מפרכסין לא אדם ולא בהמה ולא כלים, כגון: לצבוע זקן עבד העומד למכור כדי שיראה כבחור וכו' עיי"ש והוא משנה וגמ' ערוכה ב"מ ס', ובודאי שלצבוע דירה כדי להסתיר רטיבות בכלל זה.
ועוד זאת אקדים ואומר דזה דווקא במום נסתר שלא ראהו הקונה וגם לא יכל לראותו דבלא"ה הרי סבר וקיבל וכמו שכתב הרב המגיד פט"ו ממכירה ה"ג והובא בסמ"ע סי' רלב' סק"י ואף שהמשנה למלך כת' דהרי"ף והרמב"ם חולקים, וכ"כ ברשד"ם סי' שפה', מכל מקום עיין בשו"ת שבות יעקב ח"ג סי' קסט' דאם יכל לראותו קודם גמר המקח לכו"ע מחל, וכ"כ בתרומת הכרי הובא בפ"ת שם, וכ"כ בשער המשפט (סק"ב) בשם הריטב"א (כתובות עה') ושם סק"א הביא ראי' לדבריו עי"ש, והנתיה"מ כ' דאם נשתמש לאחר שיכל להבחין, הוי מחילה, ודינו אמת כמ"ש בפ"ת שם (ועיין רדב"ז ח"ג סי' תרכב' ואכמ"ל בזה).
ובגוף הדין טענת המוכר לא טענה, גם במקרה שלא הסתיר בכוונה, ומבואר דין זה בשו"ע סי' רלב' סעיף ז' בשם הרמב"ם (פט"ו ממכירה טו') וז"ל הטור שם וכל הלוקח סתם, אין דעתו אלא על דבר שלם בלי מום, ואפי' אם פי' המוכר ע"מ שאין אתה חוזר עלי במום, הרי זה חוזר עד שיפרש המום בממכרו, וימחול הלוקח או עד שיאמר לו כל מום שימצא במקח זה שיפחית דמיו עד כך וכך קיבלתי עלי, שהמוחל צריך לידע הדבר שמוחל ויפרש אותו. ע"כ. וכ' על זה הטור וזה נוטה לצד דבריו שכ' שאין אדם מקנה לחבירו דבר שאין לו קיצבה, ואני כתבתי למעלה (סי' ס') שלדעת אדוני אבי הרא"ש ז"ל יכול להקנותו והוא הדין שיכול למחול. ע"כ. ואילו המחבר בשו"ע הביא דעת הרמב"ם בסתם, ואף שבסי' ס' ס"ב לאחר שהביא דעת הרמב"ם כתב מרן וז"ל וחלקו עליו כל הבאים אחריו לומר שהיא משתעבד (בדבר שאין לו קיצבה) והכי נקטינן וכ"כ בסי' רז' סכ"א. וביותר תמוה שהטור עצמו בסי' רכז' הסכים עם דעת הרמב"ם שם וז"ל ואפי' אם התנה ע"מ שאין לך עלי אונאה (אף שבכה"ג אינו מתנה על מה שכתוב בתורה דלא אמר ע"מ שאין בו וכמבואר שם) אינו מועיל ויש בו אונאה והיינו כרב בגמ' ב"מ נא. דאמר מי ידע דמחיל עד שיפרש האונאה וכמ"ש שם בד"א בסתם, אבל אם פי' ואמר חפץ זה אני מוכר לך במאתיים ויודע אני שאינו שווה אלא מנה ע"מ שאין לך עלי אונאה וכו' אז אין בו דין אונאה ע"כ.
ותמהו על הטור והמחבר כנ"ל, ותי' הסמ"ע ס"ק ט"ז דבמום אין הטעם משום דבר שאין לו קיצבה, אלא טעם המחבר דנלמד ק"ו מאונאה, ומה אונאה דאינו חוזר אלא בכדי שיראה לתגר, אפילו הכי אמרו שאינה מחילה עד שיזכיר לו הסכום בפי', ק"ו למום שחוזר בו לעולם, וכמ"ש המ"מ שם, ובזה אתי שפיר דהמחבר פסק כהרמב"ם ולא מטעמיה דאין לו קיצבה, אולם דעת הטור דבאונאה לא מהני תנאי בסתם, ובמום מהני, וטעם
החילוק כת' בדרישה דלדינא אין שום חילוק, רק שם לא אמר בפי' שיש בו אונאה, אלא אמר בסתם ע"מ שאין לך עלי אונאה, ובזה ל"מ דלא ידע דלימחיל (וכמ"ש בסמ"ע סימן רכז' סקל"ז, ויעו"ש נתיה"מ ס"ק יג' ובקצוה"ח ס"ק ח' מ"ש בשם הנימוקי יוסף פרק הזהב, ומ"מ בכה"ג ודאי לא מהני, ודו"ק) אבל הכא במום מיירי שאמר יודע אני שיש בו מום ע"מ שאין לך עלי טענת מומים, ובכה"ג ס"ל להטור דמהני כיון דיודע דלימחיל, וה"ה בכה"ג באונאה אם אמר יודע אני שיש בו אונאה ע"מ שאין לך עלי אונאה מהני להטור (וכ"כ באמרי בינה דיינים סי' כ' סקי"ח דכן דעת רש"י ב"מ נא' עיי"ש) אבל למחבר ל"מ ואף שאמר יודע אני וכו' (ועיי"ש בדרישה מה שתי' עוד בזה) וטעם המחלוקת בין הטור למחבר ביאר בנתי' בטוב טעם ודעת בסי' ס' סק"ד דהטור ס"ל כהרמב"ן דמום לא בכלל לא תונו, וכמו שביאר הבעל התרומות שער סד' ח"א וז"ל התם טעמא רבה איכא דבסתם איכא מחילה דהא כל דרך מו"מ כל אחד יודע שחבירו מעלה הדמים כל מה שיוכל לעלות, ורחמנא אמר לא תיהוי מחילה בכדי שיראה, ולפי זה ביאר הנתי' החילוק להטור, משום דבאונאה כל אחד יודע שחבירו מעלה הדמים, ואפילו הכי אמר רחמנא לא תונו, ולכן לא מהני עד שיפרש וימחול (ולפי"ז ליתא לחילוק של הדרישה הנ"ל אם הוסיף יודע אני וכו' ודו"ק) ומשא"כ במום, דבסתם ודאי יודע דליכא מום דמשום הכי בטל וכיון שמפרש במקח זה שיש בו מום, אפי' לא פי' לו איזה מום, איכא למימר דמחיל ובכה"ג ודאי צריך לתוספת זו יודע אני שיש בו מום, נמצא דהחילוק הוא בין מום לאונאה, דבאונאה לא מהני תנאי עד שיפרש הסכום, ובמום מהני אף בסתם ובגווני שאמר יודע אני, ומשא"כ לדעת המחבר דמום ג"כ בכלל לא תונו וכל שהוא באיסור אונאה, רחמנא אמר דלא תיהוי מחילה כל זמן דלא ידע דלימחיל ונלמד מום מק"ו מאונאה וכמ"ש הסמ"ע. עכ"ל הנתי', ובפ"ת סי' רלב' סק"ד כ' דכן כת' ממש השער המלך פי"א ממכירה סוף הלכה טו' ועיי"ש מה שתי' הנתי' סי' רלב' ומה שהקשו עליו שם בפ"ת.
העולה מכל הנ"ל דלכל הדיעות לא מועיל וויתור ומחילה סתמית על כל טענת מומים דאף לדעת הטור שחולק זה דווקא באופן שאומר יודע אני שיש בו מום וע"מ שאין לך עלי טענת מומים אבל כשאומר סתם ע"מ שאין לך עלי טענת מומים, ל"מ דבזה וודאי דלא ידע דלימחיל וכמ"ש לעיל בין לדעת הסמ"ע ובין לדעת הנתי', וכנ"ל וכ"ש לדעת הרמב"ם והמחבר שפסק כוותי' וכמ"ש לעיל, וכ"ש לפי מה שכתב בתשו' ושב הכהן סי' מה' הובא בפ"ת שם דהטור לא בא לחלוק על עיקר דין של הרמב"ם גבי מום, דבסתם יכול לחזור עד שיפרש, רק הטור הבין דמה שכתב הרמב"ם גם אשאר דברים שאין להם קיצבה, ועל זה כת' דזה נוטה לצד דבריו עיי"ש. וכן פסק בשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' קסו' הובא בפ"ת שם.
ומכאן תימה גדולה למה שראיתי בקובץ חשוב מכתב מרב גדול בדורינו וז"ל ע"ד שאלתו ששלח בענין דין ודברים בין מוכר וקונה לגבי פאה נוכרית מסוג פשוט וזול, שלאחר זמן קצר ביותר, בכיבוס הראשון כבר נתקלקלה הפאה, והמוכר טוען שאמר בשעת המכירה "אני מוכר לך במצב שהוא" וא"כ הוי ליה כאומר שאין הוא לוקח על עצמו שום אחריות, והעיר כבודו מדין המשנה ב"ב צז: המוכר יין לחבירו והחמיץ, אינו חייב
באחריותו וכו' ונשא ונתן בצדדים שיש לומר בזה וז"ל הרב הנ"ל והנה לענ"ד באופן וציור שלא אמר המוכר מידי בשעת מכירה ללוקח והלוקח כיבסו כרגיל כפי המקובל אצל הנשים הדבר פשוט דהוי מק"ט דהו"ל מום במקח ואינו דומה ליין וכו' משא"כ בשאר חפצים וכלים שאינו מצוי שע"י כיבוס הרגיל יתקלקל הדבר הו"ל מום במקח. וכו' ולגבי הטענה של המוכר שאמר "אני מוכר לך במצב שהוא" בזה נראה דיש בו טענה דפשטות כוונת הדברים לומר ללוקח שידע שאין על המוכר שום אחריות כלל וכל מה שיעשה בחפץ חיוב אחריות על הקונה דהוא אמר בפי' "במצב שהוא" כלומר כמו שהוא עכשיו ואיני רוצה לקבל שום טענות, בזה נלענ"ד שאין הקונה יכול לבוא בשום טענה ובפרט אם הוא מוחזק בוודאי הוא כן, וזה הדין פשוט למשל כשמוכר אדם רכב לחבירו ועשו לו בדיקה אצל טכנאי מוסמך שקבע שהרכב תקין ואז אמר המוכר לקונה בלשון זה אני מוכר לך "במצב שהוא" שוודאי שאם למחרת יקרה איזה קילקול ברכב אין הקונה יכול לבוא בטענה דאף המוכר אינו מתכוין לרמותו דאינו יודע שיש לו מום ברכב מ"מ הואיל ויתכן שיתגלה איזה קילקול ברכב או יתחדש איזה בעיה והוא אינו רוצה לקבל אחריות וה"ה בנידו"ד הוא כך. עכ"ל.
והנה ידעתי מיעוט ערכי ושפלותי כנגד הרב הנ"ל מעמודי ההוראה בדורינו, אבל לא זכיתי להבין דבריו כלל דמבואר להדיא בכל הפוסקים שהזכרתי לעיל דלא מהני מחילה וויתור סתמי, עד שיפרש המום או הסכום של המום, וה"ה כשאומר "במצב שהוא" זה לשון שלא מועיל למחילה לכו"ע, ובודאי שאם פאה רגילה לא מתקלקלת בכיבוס ראשון, הוי מום וכמ"ש הרב הנ"ל בעצמו בתחילה, ובוודאי שהיה קודם פאה שלא ראויה לכיבוס, ולא התחדש אח"כ , ומום כזה הוא דבר שדרך בני המדינה להקפיד עליו, וכמ"ש המחבר לשון הרמב"ם שם ס"ו, ואם אכן יכול להיות שקרה התחדש הקילקול אח"כ, בזה באמת פטור המוכר מכיון והוא לא התחייב באחריות המקובל בחנויות בדר"כ שחיוב "אחריות" שמקבלים ע"ע בעלי החניות, אינו מדין מקח טעות כיון דקורה הרבה פעמים שמוצר מתקלקל אחרי הקנין ומדינא נסתחפה שדהו וכמו שמבואר לענין בהמה לשחיטה שתלוי אם שחטו בתוך ג' ימים לקנייתו או לא עיי"ש וכן לענין גבינות שם סעיף ט"ז אלא טעם חיוב "אחריות" של בעלי החניות הוא מצד המנהג והחוק ואם הוציא עצמו מהמנהג המקובל ואמר בלי אחריות ודאי מהני תנאו שלא יתחייב על קילקולים המתחדשים, אבל כשיש מום שברור לנו שהיה קודם הקנין, הוי מקח טעות, וכל זמן שלא ימחול הקונה על מום זה או על שוויו, ל"מ מחילה סתמית וכנ"ל, וראייתו מרכב ג"כ איני מכיר דערבך ערבא צריך, דגם ברכב זה פשוט דאם נתגלה קילקול שלא גילו קודם וברור שזה היה קודם, כגון: שחסר חלק וכד', הוי מקח טעות וזה שנתן לטכנאי לבדוק לא מהני לענין וויתור, דהוא אנוס שסמך עליו, וכעין שמבואר בסי' רכז' סעיף כה' (ולענין חיוב הטכנאי יעו"ש, ואם היה אנוס שהיה מום נסתר שלא יכל לגלות, בוודאי פטור, ומ"מ לענין מק"ט ודאי דינו כנ"ל) ואם יש ספק ויכול להיות שהקילקול נולד אח"כ, א"כ בודאי יהיה פטור המוכר כשהתנה "במצב שהוא" מאחר שהוציא את עצמו מחיוב "אחריות" של מוכרים רגילים, ומספק אמרינן כאן נמצא כאן היה, וכמבואר בכתובות עו' ובסי' רכד' (ואף שיש שם מחלוקת הרי"ף עם הרא"ש, מ"מ בנידו"ד כו"ע יודו וכמבואר למעיין שם, ואכמ"ל בזה).
נמצא דלענין דינא לא מהני תנאי למומים שהיו כלל רק לקילקול המתחדש בין בפאה בין ברכב ובין בדירה, וזה פשוט שאף אם מוכרו בזול ששווה את המקח עם המום, מכל מקום לא מהני למחול על טענת מומים, וכמו שכתב הנתי' בהדיא סימן רלב' סק"ב וז"ל דבשלמא באונאה, הוא פחות משווויו, וצריך הוא למחול דמי אונאה וכו', משא"כ כשמוכרו בשוויו כמו ששווה עם המום, ואין לו מה למחול, רק מסתם אמרינן דחזקה אין אדם קונה דבר שיש בו מום וכו' עיי"ש, ואף שהקשו עליו שם בפתחי תשובה היינו משום דהמחבר בסעיף זה מיירי אף במום שמפחיתו בדמים וכמבואר בלשונו שם, אבל דינו הוא אמת, וכ"כ להדיא בסי' רכז' סקי"ב לענין חליפין שווה בשוה ואין לו אונאה וכו', אבל טענת מומין ודאי דיש לו, דאין אדם מתפייס במומין, וכ"כ במחנה אפרים אונאה סי' ט', וכ' דלא כהרדב"ז ח"ג סי' רסט', וכתב שם דהרדב"ז עצמו חזר בו בסוף דבריו, וכן הובא שם בפתחי תשובה שם סקי"ג, וכ"כ בתשו' גליא מסכת סי' י' עיי"ש, ואין לומר דכיון שזה מקח בזול זה השווי של החפץ עם המום, דליתא, דאין אדם מתפייס במומים ולא מצד אונאה וכנ"ל, ואילו יש בו אונאה אזי אף שאין יכול לתבוע מצד מום יכול לתבוע מצד אונאה וכמבואר בריב"ש סי' תג' הביאו בשער המשפט סק"ב.
אמנם מה שיש לספק בזה הוא בעו"ד כונס נכסים שמוכר דירה או רכב או הוצל"פ ונגלה אח"כ מום והם מוכרים במצב ASIS וראשית יש לציין שלפעמים יש איסור לקנות מהם דאם נעשה חוב ולא שילם ולכן הגיעו הוצל"פ וגבו ממנו הם עברו על איסור, והוא בגמ' שבועות מד' ובשו"ע שנט' סעיף ו' החוטף משכון מיד הלווה שלא ברשות בי"ד הרי זה גזלן, ואע"פ שהוא חייב לו, ואין צ"ל אם נכנס לתוך ביתו ומישכנו ע"כ. ובסמ"ע שם סקי"ב כת' דנקרא גזלן לכל מילי בין לענין חיוב אונסים ובין לענין שפסול לעדות ושבועה, ובש"ך שם כ' סק"ה כ' דרק לענין אונס ולא לענין עדות ושבועה דלאינשי לא משמע גזילה בהכי, ודעת ר"ת (בספר הישר חי' סי' תרב') דאם חוטפו לגוביינא ליכא איסורא, אולם הריב"ש בסי' שצו' ביאר כוונת ר"ת וז"ל ואף רבינו תם שחילק בין נוטלו בתורת משכון ובין נוטלו לגוביינא להציל את שלו, לא רצה לומר לגוביינא בלא בית דין, ושיקחנו להיות שלו מעתה, אלא ר"ל שהוא נוטלו לאחר זמן בי"ד לגוביינא שיגבוהו לו בי"ד, ואז אינו עובר בנטילתו שלא אסר הכתוב אלא בנוטלו להבטחה ואין דעתו להתפרע אלא ממון או קרקע, וכגון: שנתנו לו בי"ד זמן ונוטלו כדי שלא ישמטיני שביעית או שלא יעשה מטלטלין אצל בניו, זה נראה כוונת ר"ת, אבל שהוא יגבה לעצמו ויחליט המשכון לעצמו או למכור לאחרים בלי שומת בי"ד, חלילה ישתקע הדבר ולא יאמר. עכ"ל. וראה בקצו' שם סק"ב מה שהקשה גם על זה, מכל מקום בהוצאה לפועל שגובים בלי רשות של בי"ד הוא איסור גמור והקונה מהם הרי הוא כקונה מהגנב שמבואר בגמ' ב"ק קיח' ובשו"ע סימן שנו' ס"א דאסור לקנות מהגנב החפץ שגנב, ועוון גדול שהרי מחזיק ידי עוברי עבירה וגורם לו לגנוב גניבות אחרות שאם לא ימצא לוקח אינו גונב. ויעו"ש סמ"ע סק"א וסק"ב, וכן בסי' שנח' ס"א דכל דבר שחזקתו גנוב אסור ליקח אותו. ואין לומר דהמצב היום בארץ ישראל שאם לא יקנו החרדים, מהוצאה לפועל יקנו החילונים, וממילא ל"ש לאו עכברא גנב אלא חורא גנב, דליתא, כיון שאם לא יקנו כל הציבור החרדי, בודאי שזה ישפיע (וצ"ע בזה).
עכ"פ כל זה דווקא בחובות שנעשו ע"י מיסים וכד', שבתחילה שנשתעבד לחוב לא היה ע"ד זה, אבל בחוב של משכנתא שכל ההלוואה נלקחה על דעת זה שאם לא ישלם, ימכרו את הדירה, בכה"ג מדינא מותר לקנות, וראי' מהנתי' בסימן רלו' סק"ו בשם התומים סי' כו' סק"ב דכל שנתחייב לעכו"ם, הוי כשיעבד עצמו לדין של דיניהם וה"נ בנידו"ד וכנ"ל, ועוד ראי' ממה שכתב הרא"ש כלל סח' סי' יג' דאם כ' בשטר שיש רשות למלווה לירד לנכסי הלווה בלא רשות בי"ד ובלי שומא והכרזה, אינו רשאי לעבור על דברי תורה וכו', רק אמרינן שכוונתו שלא יהיה נגד התורה, והיינו שאם לא ימצא דיין שרוצה לדונו, יש לו רשות לעשות דין לעצמו, והביאו המחבר בסי' סא' ס"ו ובסי' קג' ס"ז, ושם הדגיש המחבר ביתר ביאור מ"ש הרא"ש בתשו' וז"ל אם נהגו שלא לירד לנכסי הלווה בלא רשות בי"ד, אז אין רשות לירד, והיינו שכל מה שכ' הרא"ש הוא משום המנהג לכתוב בשטר רק לשופרא דשטרא ולא לגבות בפועל נגד ד"ת, אבל במקום שיש מנהג לגבות, כך אינו נגד ד"ת והשתעבד על דעת זה, כן ביאר בסמ"ע סקי"ד והש"ך סקי"א והסכים עמהם בנתי' סק"ט (רק תמה על הסמ"ע מ"'ש לענין שמיטה שאין רשות לבי"ד ישראל ויש רשות ללכת לערכאות, וע"ז תמה דממ"נ או שמותר גם בדייני ישראל או שאסור גם ללכת לדייני גוים (ועיין בס' ערך שי מה שתי' על הסמ"ע) אבל לדינא הסכים דאלינן בתר המנהג כמ"ש בחידושים סקי"ד) ועיין גם בקצו' סימן קג' סק"ג שהתיר, אמנם הט"ז שם ובסי' כו' חולק עליו ושם בסי' כו' הביא הב"י באריכות לשון הרשב"א ח"ו סי' רנד' דאין ללכת אחר חוקי הגוים יעו"ש מתק לשונו באריכות, וכ"כ בביאור הגר"א כאן ושם, אמנם דעת הט"ז קשה דבסי' רמח' הביא הרמ"א ס"א בשם הריב"ש סי' נב' דאם עשה צוואה במקום שנהגו לדון בערכאות של גוים ובאו אח"כ למקום ישראל דיינינן להו כגוים דירושה יש לה הפסק, (ויש לציין דיש פוסקים שחולקים עליו דהתשב"ץ ח"א סי' סא' והמהרי"ט חחו"מ סי' ו' כת' דח"ו להפקיע ממון ישראל ע"י גויים והובא בקצוה"ח שם סק"ג עיי"ש) והקשה הט"ז על הרמ"א שם דמהריב"ש לא משמע כן, אלא מדבריו משמע דרק מותר להם לדון בערכאות של גוים כמנהגם תמיד ולא צריכים ללכת לדייני ישראל, אבל בוודאי אם באו לדייני ישראל, ידונו להם כישראל ולא כגויים ודלא כהרמ"א שגם בדייני ישראל ידונום כגויים וזה ח"ו כנ"ל, חזינן מהט"ז דמהני מנהג כדי ללכת לערכאות של גויים וזה סותר למה שכתב בסי' כו' ביתר ביאור דאין קנין שעושין לדון בדייני גויים מהני דהוי קנין דברים, ואף שיש לו זכות בדיניהם יותר מדייני ישראל, מאחר דהוא נגד דין תורה ודלא כהסמ"ע שם, ואילו בסי' רמ"ח הסכים להריב"ש דמותר לדון בעש"ג אם זה המנהג, וברמ"א עצמו היה אפשר לבאר שלא יחלוק על הא דהט"ז והגר"א בסי' סא' וכו' וכמו שביאר בשו"ת חתם סופר חלק חו"מ סימן קמב' דח"ו אין הכוונה ללכת אחר דיניהם, וכמ"ש הרשב"א הנ"ל, אלא בנידון של ירושה התם שאזלינן בתר הכוונה, וכיון דהם דרו בין הגויים וצוואתם נעשית כדיניהם, אמרינן שוודאי היה כוונתם כן, ולפי זה מיושב קושיית המהרי"ט והתשב"ץ, וכ"כ שם הנתי' סק"ג, אולם בט"ז אי אפשר לומר כן דא"כ יכולים לדון גם בדייני ישראל וידונו להם ככוונתם, ולמה כת' דבדייני ישראל ידונו כישראל ורק שלא הצריכום לטרוח וצ"ע.
עכ"פ הבנק והכונס נכסים שלו יכולים לכאורה לסמוך על דעת הסמ"ע והש"ך והנתי' והט"ז (בסי' רמח') והקצו' דכיון דכן המנהג דמי שלא משלם, גובֶה הבנק הנכס ומוכרו בלי שומא והכרזה, וכן נשתעבד הלווה בתחילה לתנאי זה, מותר, (אא"כ יש מנהג לא לקנות מהם) וכל זה דוקא בכה"ג, אבל בחובות שנוצרו בעל כרחו
של החייב ושלא מדעתו, ל"ש זה, ופשוט שאסור, ויש להם כל דיני גזלן, והקונה מגזלן (וכן ראיתי בפתחי חושן חלק ט' פ"ז הערה צט', ועיין שו"ת שבה"ל ח"י סי' רסג' אות ג').
וברכב לפי הידוע לי מדובר באנשים שקנו רכבים ולא שילמו את כל התשלומים וגבו מהם את הרכב עצמו בכה"ג מותר וכמו בבנק הנ"ל, ועוד יש לומר דאף להגר"א והט"ז לעיל, הכא שרי כיון דהמוכר עצמו שלא שילם לו התשלום תובע אותו ובכה"ג כ' הרי"ף בתשו' הובא בשיטמ"ק ב"מ עז': דהוי כעייל ונפיק אזוזי ובטל המקח כן הביא הנתי' סי' קצ' סק"ז עי"ש וכ"כ מחנ"א קנין מעות סי' ד' (ול"ד לבנק שהוא רק מלווה).
ולענין גוף הדין ביארנו לעיל דל"מ וויתור ומחילה סתמית כלל א"כ לכאורה לא תקף תנאי זה וכנ"ל, אולם אפשר לומר לזכות העו"ד דכיון דהוא רק סרסור, ואינו מסתיר בכוונה מום, ומה שמקבל לידיו, הוא מוכר, א"כ בכה"ג י"ל דפטור, וראיה מהא דהמפקיד ב"מ מב: לענין בקרא דאם הוא ספסר שקונה ומוכר ולא מוטל עליו לבדוק, פטור, אמנם לאחר העיון, אינו ראיה, לא מיבעיא לדעת תוס' שם ד"ה הכא והרא"ש שם שהובא ברמ"א סימן רלב' סעיף יח' דס"ל דאפילו סרסור צריך לשלם דאע"ג דהוא נתאנה, אין לו להונות אחרים, וה"'ה בכל כיוצ"ב. וכ' הרמ"א וכן נ"ל עיקר. בוודאי שאין לפטור העו"ד לפי שיטה זו, אלא דאף לפי דעת הרמב"ם שם שפסק מרן המחבר כוותיה שפטור הסרסור, היינו דוקא בגווני דהתם וכמ"ש שם הטעם וז"ל הרי הסרסור נשבע שבועת היסת שלא ידע במום זה ויפטר מפני שהיה על הלוקח לבדוק השור בפני עצמו ולהחזירו לו קודם שימות ויהיה הסרסור מחזירו על המוכר הראשון והואיל ולא עשה כן היא הפסיד על עצמו וזה שייך רק שם.
דהנה נחלקו הראשונים אי בקרא דיתומים הוי שומר שכר או שומר חינם דלדעת הראב"ד הובא בשיטה מקובצת שם הוי שומר שכר של הסרסור ולדעת המפרש שם הוי שומר חינם, ולפי זה קשה נהי דלא הודיע לסרסור, אמאי חייב, הלא אין השור שווה לרדיא רק לשחיטה מיד כיון שאין לו שינים ואמאי חייב אף ביותר משוויו, והא אין גופו ממון? כן הק' שם הנתי' סק"ז ותי' דכיון דהספסר מוכר מיד, ואי אפשר לו לבודקו הוי כאילו אמר ליה לבקרא זיל עייין ביה אי אית לי ככי ועלך קא סמיכנא עיי"ש באריכות, וכל זה שייך רק בספסר שיש לו אח"כ על מי לחזור, וממילא מחיוב הבקרא לבדוק, אבל בנידו"ד בין אם יהי' מום, ובין אם לאו, אין לו על מי לחזור, נמצא שאף לדעת הרמב"ם והמחבר בכה"ג אין לו היתר להונות אחרים [כן היה נ"ל לכאורה, ונסתפקתי בזה עד שמצאתי שכיוונתי ת"ל לדעת גדול שכ"כ בשו"ת מהרש"ך ח"א סי' יט' הובא בפתחי חושן אונאה פרק יב' הערה יב'] וכ"ש לרמ"א בשם התוס' ורא"ש כנ"ל וכאן א"א לומר קים לי כמחבר כיון דכ' הרמ"א וכן נ"ל עיקר כמנהגו הטוב (פ"ת סי' רז' סקי"ג בשם תשו' מים חיים).
אולם יש לזכות העו"ד מטעם אחר דזה לשון הגליון החכמת שלמה בסי' רט' סעיף ב' הנה בדין הקונה אתרוגים סתומים (בכמות מסחרית) ונמצא מקולקלים מאוד והפסיד עי"ז הקונה הרבה, אם יש בהם דין אונאה ומק"'ט הנה באמת נער הייתי גם זקנתי ולא ראיתי מי דיבוא לתבוע אונאה וביטול מקח באתרוגים, ואנכי יושב פה לז' שנים ומקור קניות אתרוגים ורוכלות עמים בזה, ולא נשמע מעולם שיבוא אחד שיפצה פיהו בזה, והטעם כי כן הוא המנהג התגרין שקונין אדעתא דהכי אם טוב ואם רע, ואף דהמתנה ע"מ שאין לך עלי אונאה, יש לו עליו אונאה, היינו מדינא, אבל מ"מ אם נעשה מנהג כן בין התגרים, מהני כמו דמהני מנהג התגרין לענין קנין אף דלא הוי קנין ה"נ בזה, ועוד יש להסביר הדבר ע"פ מ"ש בסמ"ע סי' רט' סק"ב דאף לדעת הטור דבמשחק בקוביא אין אסמכתא כאן יודה מכח דהמוכר יודע ואין הקונה יודע ומכיר בהם, אבל במשחק בקוביא וכו' עיי"ש, וא"כ באתרוגים דגם המוכר אינו מכיר בהם כמו הלוקח, א"כ הוי כמשחק בקוביא עיי"ש, (ולכאורה קשה על זה מסרסור שאף שם שניהם יודעים דאינם מכירים המקח, ואפ"ה כ' התוס' והרמ"א דאין לו להונות אחרים, ואפשר דס"ל להחמ"ש כהרמב"ם, ויש לחלק וצ"ע). ויש עוד טעם לחלק די"ל כיון דהטעם דע"מ דאין לך עלי אונאה דלא מהני מכח דלא ידע ומחיל וי"ל היינו היכא דסמיך דהמוכר יודע מה הוא, וא"כ הלוקח סומך דמן הסתם אין המוכר מטעה אותו, דמוכר לא מרע אמנותו דאין דרך אדם להטעות חבירו לכך לא מחל בלב שלם, אבל היכא דהלוקח יודע דגם המוכר אינו יודע, א"כ בזה אסיק אדעתיה אולי היה בו טעות אז נחשב ידע ומחיל. (וגם טעם זה צ"ע לכאורה כיון דכ' הרמב"ן הבאתיו לעיל דכל דרך מקח וממכר כל א' יודע שחבירו מעלה כל הדמים שיכול להעלות ורחמנא אמר וכו' עיי"ש, ודלא כמ"ש כאן דהטעם דל"מ משום דלא מחל בלב שלם, ואפשר דס"ל כדעת הריטב"א פ' הזהב באופן הא' (ובאופן הב' שם כ' כהרמב"ן הנ"ל) עיי"ש הובא באמרי בינה דיינים סי' כ' סקי"ח באריכות, וצ"ע). ומסיים שם וז"ל עכ"פ לדינא באתרוג לא שייך מקח טעות, ובוא וראה בקונה אתרוג או ב' סתומים בכו"כ, ואח"כ כשנפתחו שווה הרבה, האם מערער המוכר לומר דהוי מק"ט או אם הוא מקולקל ואינו שווה כלום, הכי מערער הקונה ע"ז, זה ודאי אינו, ופוק חזי מאי עמא דבר, ובע"כ דכך מנהג הסוחרים דל"ש מק"ט באתרוגים בכה"ג, וזה ברור לדינא עכ"ל.
ואף שביארתי לעיל דיש להקשות על טעם הב' והג' שלו, על כל פנים טעם הראשון שלו מוסכם וודאי לכו"ע ונראה שזה היה עיקר טעמו שם עיי"ש דכפל ושילש כמה פעמים שם ענין המנהג [והח"צ סי' עג' כ' הובא בפ"ת סו"ס רכה' דכשהפוס' מזכיר כמה טעמים אנו צריכים לדון על מה היה עיקר סמיכתו ואי אפשר לדון רק מטעם אחד, וכאן נראה בבירור למעיין שזה היה עיקר טעמו,]
ומזה זכינו לנידון דידן דגם בעו"ד המנהג מבטל הלכה, ובאמת דיסוד דבריו כתובים כבר בנתי' סי' רכז' סקי"ט בהא דנו"נ באמונה אין לו אונאה והק' המהרי"ט דמאי שנא מע"מ שאין לך עלי אונאה והביאו בנתי' עיי"ש, והק' עוד כמה קושיות עי"ש, וחידש שם הנתי' וז"ל דבשלמא ע"מ שאין לך עלי אונאה דנחת אדעתא דשיווי המקח רק שהתנה בע"מ, והנימוקי יוסף כ' כיון דלא ידע ומחיל הוי כמתנה על מה שכתוב בתורה (ודלא כהסמ"ע שהובא לעיל) וכוונתו נראה כיון דהתנאי בטל, וממילא המאנה עבר על לאו דלא תונו והוא ניתק לעשה, ולפי"ז
אתי שפיר דבעה"ב אין בו איסור אונאה כלל כיון דלא נחת אדעתא דשיוי כלל, ומוכרין ולוקחים על האמת, וכן בנו"נ באמונה דהא המוכר אינו יודע השווי כלל דהא באמת נתן בעדו כ"כ ולישא ליתן ע"פ האמת, לא אסרה תורה כלל, ואין בו דין השבה, ובמכור לי באלו, ג"כ י"ל דהמוכר יש לו אומדנא כמה החפץ ושייך בו אונאה כמ"ש רש"י בב"מ דף נו', אבל בדבר ששניהם א"א להם לידע אפי' ע"פ אומדנא, לא שייך אונאה דלא נחת אדעתא דשיווי כלל ואינן רק כמשחק בקוביא עכ"ל ועיי"ש, והיינו שבכה"ג שאין מוכרים ע"פ השווי אין לאו דלא תונו, והוא הדין בניד"ד דאין העו"ד מוכר ע"פ השווי כלל, אלא בשביל החוב ורצונו רק לסלק החוב של הבנק במהירות האפשרית, וברוב הפעמים מוכרים דבר יקר בזול, אלא שלפעמים יש מומים וכד' ולכן מועיל להם תנאי ASIS ואף שכת' לעיל דעל מום אין אדם מתפייס, הכא מהני בגלל המנהג, ועוד דידע ומחיל כמו שכתב החכמת שלמה שהובא לעיל, ועוד שלא נחת אדעתא דשיווי כלל וכנ"ל,
אולם זה דווקא בעו"ד וכל כיוצא בזה, אבל אדם רגיל במקח שיוסיף כזה סעיף בחוזה לא מהני כלל דהוא נחת כן אדעתא דשיווי, ואין כזה מנהג, בפרט אם יודע מהמום ומרמה את הלוקח שלכו"ע הוי מק"ט, ואף כשזה השווי של הנכס\חפץ עם המום, דאין אדם מתפייס במום וכמ"ש לעיל בשם הנתי' והמחנ"א, והדרישה בסי' רלב' ס"ז כ' דאף מום קטן ממקח גדול הוי מקח טעות עי"ש.
אמנם אם אפשר לתקן הדבר אין המקח מתבטל בכך לגמרי אלא מוטל על המוכר לתקן דהנה זה לשון תשו' הרא"ש כלל צו' סי' ו' והובא בשו"ע סי' רלב' ס"ה ראובן שמכר לשמעון בתים שיש לו בעיר אחרת וקודם גמר המקח נכנסו גוים בבתים וקילקלו קצת מקומות ועישנו הכתלים וכו' ורוצה שמעון לחזור בו וראובן טוען כיון שהוא מום עובר ינכה לו מן הדמים כדי שיחזור לקדמותו ויקיים המקח, הדין עם ראובן. וביאר הרמ"א שהרי בית מכר לו ועדיין נקרא בית, וכן מום שאינו בגוף הבית, כגון: שיש לאחר דרך עליו או אמת המים עוברת שם, מסלק המום, והמקח קיים, אבל אם המום בגוף הבית, כגון: שאמר לו שיש לו כותל שלם ונמצא רעוע, אינו יכול לבנות לו כותל שלם (דפנים חדשות באו לכאן. ד"מ שם) וכל כיוצ"ב עכ"ל. חזינן דאף שהוא מום, אבל מאחר והוא מום עובר, אינו בטל המקח לגמרי,
ומעתה מוטל עלינו לברר על מי מוטל הטורח של התיקון, דמלשון המחבר נראה לכאורה דהוא על הלוקח דכ' דמנכה לו מן הדמים, ונראה מזה דהלוקח מתעסק (ויעויין מ"ש לקמן בשם מגן האלף) אמנם זה אינו, דהמגן אברהם באו"ח סי' תלז' ס"ד הקשה אהא דכ' שם המחבר המשכיר בית לחבירו בחזקת בדוק, ונמצא שאינו בדוק, על השוכר לבדוק ואינו מקח טעות, ואפי' במקום שבודקים בשכר, שהרי מצווה הוא עושה (והאי דקא צווח משום דמצא ביתא שפירא מיני', רש"י) וכ' הרמ"א בשם הרב המגיד שהביא רמב"ן די"א דצריך להחזיר לו שכר הבדיקה כיון דהתנה בהדיא, ותמה שם המג"א דלמה צריכים לסברא דניחא לי' למיעבד מצווה, הלא קי"ל
בחו"מ דאם המום אינו בגוף הבית, דאין המקח בטל? ותי' דשאני הכא דהתנה בהדיא, ולכן אי לאו סברא דניחא ליה הוי מק"ט, אבל בחו"מ לא התנה בהדיא, ולכן אין המקח בטל בכך, וכ"כ בביאור הגר"א שם.
חזינן מדבריו דאם התנה בהדיא, אף שאפשר לתקן, המקח בטל אם לא משום ניחא ליה, וצ"ע מהרמ"א בחו"מ סי' רלג' דאם מכר לו כסף בחזקת כסף צרוף, ונמצא כסף סיגים, המקח קיים ומחזיר לו אונאותו, והוא ממרדכי ב"ב פ' הספינה בשם אביאסף, ובאמת הש"ך שם פליג וס"ל דדינו כיפות ונמצאו רעות, דהלוקח יכול לחזור בו ולא המוכר, וכ"כ שם בשם ראב"ן עי"ש, וכ"כ שם הגר"א סק"ד, אולם האחרונים שם חלקו עליו והצדיקו את פסק הרמ"א, ושם בבאר היטב א"ה לדעתי החלושה מ"מ נראה לחלק בין ההיא דטבעת או כלי שקנה לההיא דהכא דמיירי שקנה נסכא של כסף, דראוי להתיכו ולעשותו צרוף רק דהוצאת וטירחת ההתכה היא על המוכר, וכן משמע ברשד"ם עי"ש, והביאו שם בפתחי תשובה סק"ב, וכן הביא שם מתשו' ושב הכהן שמחלק ג"כ בהכי עי"ש, וכ"כ באולם המשפט סי' רלב' ס"ה דודאי דבכה"ג לאו מק"ט דדמי להא דס"א שם מכר לו ק' אגוזים נקנה המקח ומחזיר הטעות היכא שיש לו להשלים, ובזה יישב קו' של המ"א הנ"ל דבבדיקת חמץ הטורח על השוכר ולכן צריכים לסברא דני"ל, אבל בחו"מ הטורח על המוכר, ולכן אף דהתנה, אין המקח בטל בכך כיון דאינו בגוף הבית ואפשר לתקן רק דהטורח על המוכר לבד מבדיקת חמץ דאף הטורח על השוכר וכנ"ל, וכן מסתבר מאוד, וכ"כ במחנ"א אונאה ו' דאין המקח מתבטל אלא צריך לתקנו כק' אגוזים ויכול להשלים רק דמלשונו משמע דהטורח על הלוקח וז"ל (על הש"ך הנ"ל) אבל הכא בנמצא כסף סיגים לא שייך לומר האי טענה, אלא כל שמחזיר לו אונאותו יכול הלוקח להוליכם לצורף ויצרפם ויחזור להיות כסף צרוף עכ"ל, ומשמע מדבריו דהלוקח מוליכו וטורח, ואפשר דכוונתו כהמגן האלף לקמן.
ומקודם ברצוני להוכיח דאין הנתי' חולק על האולם המשפט וכל הפוס' הנ"ל, ואף שבסי' רלג' פסק כהש"ך, וציין לספרו מקור חיים בסי' תלז', ומשמע מזה לכאורה דפליג על כל הפוס' הנ"ל, אולם זה אינו, דשם כ' דלא כהמ"א הנ"ל אלא כהפרי חדש דאם התנה בהדיא וודאי דהמקח בטל כיון דבסתם יש סברא דניחא ליה למיעבד מצווה, אבל הכא הרי גלי דעתי' דלא ני"ל למיעבד מצווה בגופי ובממוני' (ולפענ"ד דצ"ע דשם אי' ברמב"ן בהדיא דהתנה, ובפרי חדש שם תי' דרק המוכר אמר ולא הלוקח ובכה"ג לא נקרא תנאי גמור, וצל"ע על דבריו דהלא כל תנאי שאמר המוכר קודם גמר המקח חשיב תנאי גמור, כיון דע"ז סמיך הלוקח וכמ"ש הרמ"א סי' רז' ס"א, וכן בסי' רלב' סי"ז ראובן שמכר לשמעון נאד שמן ולא פתחו אלא סמך על המוכר שאמר לו שהוא טוב וכשפתחו מצאו שהוא עכור ישבע המוכר שנתן לו שמן טוב כמו שהתנה עמו. חזינן שאף באמירת המוכר לבד חשיב תנאי, וצ"ע) ובטל המקח, ואח"כ חידש המקו"ח דמעיקרא לק"מ, דבחו"מ הדירה ראויה לדיורים רק כדי לשפר הדיורים צריך הוצאות, ובזה לא בטל המקח כל זמן שאין פנים חדשות, אבל בחמץ כיון שיש איסור לדור בבית זה בלא בדיקת חמץ מחשש חז"ל דילמא אתי למיכליה והרי אינו ראוי לדירה כל זמן שאינו מוציא הוצאות, והוי כטעות בגוף המקח ומשו"ה צריך לטעם דני"ל, (וכעי"ז חילק באור שמח פי"ז דמכירה ועיי"ש מש"ש בזה, ועיין עוד שעהמ"ש סק"ג) והמגן האלף שם חולק עליו וכ' דבחו"מ מיירי שעדיין לא שילם הדמים ומנכה הלוקח למוכר מדמי המקח את הוצאות התיקון ודמי הטורח ומשא"כ באו"ח שם שכבר שילם, ועייש עוד מה שחילק. עכ"פ חזינן
שאין הנתי' חולק על האולם המשפט ודעימי' רק שהוסיף עוד פרט שאם אינו ראוי לשימוש מבלתי הוצאות הוי מום בגוף המקח ואף אם אפשר לתקן הוי פנים חדשות, ומשא"כ בגווני שהוא רק לשפר השימוש אינו מבטל המקח ומ"מ חייב המוכר לתקן וגם לטרוח בתיקון ואפשר דכוונת המחנ"א לעיל כהמגן האלף הנ"ל שמנכה לו גם דמי הטורח (ומ"ל הן ומ"ל דמיהן).
ואף שכ' המחבר בס"ד דאין מחשבין פחת המום אלא או יבטל המקח לגמרי או ימחול דזה דווקא במום שהוא בגוף המקח ולא בכה"ג שניתן לתיקון וכק' אגוזים וכנ"ל, אולם מהסמ"ע לקמן סעיף י"ז משמע דהמקח בטל לגמרי דכ"כ שם בשם השלטי גיבורים דמדינא המקח בטל בשמן עכור אף שאפשר לעשותו צלול כהאי דסו"ס רכח' עי"ש, וכ"כ שם הש"ך בשם הבדק הבית ובאמת המחנ"א הנ"ל פליג וס"ל דהוא בדין ניכוי וכנ"ל, ויש לבאר טעם מחלוקתם עפ"י דעת הראב"ד והובא בסמ"ע סק"ד דאם אמר לו שק זה ונמצא חסר מק' אגוזים, אף שיכול להשלים, המקח בטל, והרב המגיד תמה עליו ובב"י ישבו עי"ש בסמ"ע, וי"ל דהם סבירא להו דהכא כיון דהתנה עמו על שמן טוב (וכמ"ש המחבר בלשונו) הוי כשק זה, וממילא מדינא המקח בטל (ורק כששניהם נתרצו אינו בטל) ואילו המחנ"א ס"ל דל"ד להראב"ד דהתנה שמן טוב סתם ולא על זה ולכן אם יכול לתקנו אינו בטל, ועל כרחך דגם הסמ"ע מודה לזה דא"כ אמאי לא הקשה על הרמ"א בסימן רלג' כהש"ך, אלא בוודאי ס"ל כנ"ל, וכעין זה יישב הושב הכהן באופן הב' דעת הראב"ן שהביא הש"ך נגד הרמ"א, כיון דהוא מיירי בגווני דהראב"ד וכנ"ל עי"ש, ובזה יש ליישב גם סברת המ"א דהיכא שהתנה המקח בטל דמיירי בכעין שק זה וכנ"ל.
המורם מכל הנ"ל דדעת המ"א והגר"א דבתנאי הוי ביטול מקח אף דאפשר לתקן הדבר חוץ מחמץ דהוי מצווה (ובחמץ פליגי עליו הפר"ח והמקו"ח דכיון דהתנה הוי מק"ט ועיין ביה"ל דנשאר בצ"ע בזה) וכן דעת הש"ך, ודעת הרמ"א והרא"ש ואביאסף והאולם המשפט והבאה"ט והמחנ"א ותשו' ושב הכהן והמגן האלף ומקו"ח דאם אפשר לתקן, לא הוי מקח טעות אא"כ יהי' פנים חדשות, והנתי' במקו"ח הוסיף דאם אינו ראוי לשימוש בלי תיקון הוי כפנים חדשות ומגן האלף פליג וכנ"ל, וכן נראה עיקר, ומצאתי שכן הכריע גם בעמק המשפט ח"א סי' לז'.
העולה לדינא מכל הנ"ל:
החלטות לאור האמור:
על החתום
הרב אהרן דויטשר
הרב ישראל וידסלבסקי
הרב אברהם ישראל לבקוביץ