תיק מס'315מניעת הוצאת מרפסת בטענה הסתרת שדה ראיה
פרוטוקול דיון
לפני בית הדין הופיעו ה"ה —- וה"ה —- שהם שני שכנים בבנין מגורים משותף ברחוב —- לאחר קבלת קנין וחתימה על שטר בוררות כדין טענו את טענותיהם.
ה"ה —- מייצג את שאר הדיירים בבנין המתגוררים תחתיו בצד שלו.
ה"ה —- הינו דייר בקומה רביעית ועליונה ודירתו היא פנטהאוז, ובא לעכב על ה"ה —- ועל שאר השכנים בעמודה שלו מלבנות מרפסות בבניין מתחתיו, בטענה שמעתה זה יסתיר לו את הראיה לכניסת הבניין ואת מקום שעשועי ילדיו, ולא יוכל לאחר הבניה לשמור עליהם מביתו, ולטענת השכנים, מכיון וזה המקום היחיד שיכולים לבנות, אין שכן יחיד יכול לעכבם מהוצאת המרפסת.
דיון והחלטה
נושאים לדיון
בגמ' בבא בתרא דף ז' הנהו בי תרי אחי דפלגי בהדי הדדי, חד מטייה אספלידא, וחד מטייה תרביצא, אזל ההוא דמטייה תרביצא, וקא בני אשיתא אפומא דאספלידא, א"ל קא מאפלת עלי, א"ל בדידי קא בנינא, אמר רב חמא בדין קאמר ליה, א"ל רבינא לרב אשי מאי שנא מהא דתניא שני אחין שחלקו, אחד מהן נטל שדה כרם ואחד מהן נטל שדה לבן, יש לו לבעל הכרם ד' אמות בשדה לבן שעל מנת כן חלקו, א"ל התם דעלו להדדי, אבל הכא מאי דלא עלו להדדי, וכי בשופטני עסקינן דהאי שקיל אספלידא והאי שקיל תרביצא ולא עלו להדדי, א"ל נהי דעלו להדדי דמי ליבני כשורי והודרי, דמי אוירא לא עלו להדדי, ולימא ליה מעיקרא אספלידא פלגת לי, השתא משוית לי אידרונא, אמר רב שימי בר אשי שמא בעלמא פלג ליה, מי לא תניא האומר בית כור עפר אני מוכר לך, אע"פ שאינו אלא לתך, הגיעו, שלא מכר לו אלא שמא, והוא דמיתקרי בית כור, וכו', מי דמי התם מצי א"ל מוכר ללוקח שמא זביני לך, הכא מצי א"ל אדעתא דהכי פלגי דדאירנא ביה כי היכי דדרו אבהתן. עכ"ל הגמ'. ובפירוש אספלידא נחלקו הראשונים רש"י פירש שהוא חלון רגיל, והקשו עליו בתוס' שם, ולכן ר"י פירש שהוא טרקלין גדול, רק שהיה לו צורך לאור רב יותר מד' אמות של חלון, ורבינו תם פירש שהוא חלון מיוחד שעל ידי זה היה רואה לשדותיו, והעולה מדברי הגמ' שאם עלו אהדדי רק את דמי הבניין ולא על האויר יכול להאפיל על האור הרב של הטרקלין, ורק אור של בית רגיל צריך להשאיר לו, וכמבואר כל זה באורך בסי' קנד' סכ"ו.
ויש להקשות מאי שנא ממה שכת' הרמ"א שם בסעיף כ"ה בשם הרשב"א ח"ג סי' קנו' לעניין אוצר יין הצריך לאויר שאסור לבנות אפילו במרחק של יותר מד"א כיון שהאוצר צריך אויר רב, והרי גם טרקלין צריך אור רב, ובקצות החושן שם סק"ט נתקשה בדבר זה דמהכ"ת ישתעבד לו שלא יוכל לבנות ביותר מד' אמות, והעלה שנידון זה דמי לדוושא הנז' בב"ב כב' ובשו"ע סי' קנה' סי"ד שאסור לשכינו לבנות כותל בסמוך לד"א לכל הכותל (ולא רק לחלון) בכדי שיתחזק הקרקע של יסוד הכותל ולא יתמוטט, והקשה הרב המגיד פ"ט משכנים ה"ט וז"ל יש מקשים במה נשתעבד ראובן לשמעון בהרחקה זו, ופירשו דהמשנה מיירי דווקא בלוקח מן המלך, דמסתמא נשתעבדו לו ד"א קרקע חוץ לכותלו לדוושא, וחבירו הלוקח מן המלך (לאחריו) צריך להרחיק ד"א שכבר נשתעבדו לו. עכ"ל. וכ"כ הרמ"א שם, או שזכה הראשון מן ההפקר, אך מאידך יש ראשונים החולקים,
דהנה בתוס' על אתר כת' לבאר שמיעוט דוושא חשיב כגירי דיליה, וכן הוא דעת הרמב"ן, ובשיטה מקובצת שם כת' דהוי גרמא דגירי, וראה בחזו"א סי' יד' אות ג' שכת' דדין זה הוי תקנת חכמים, וכת' הקצו' די"ל שדעת הרשב"א לעניין אוצר יין הוא כדברי התוס' והרמב"ן, ולכן צריך להרחיק הכותל מאוצר יין, אך להלכה ברמ"א סי' קנה' הכריע כדעת הרה"מ דדווקא בקנה מהמלך או זכה מהפקר, וא"כ קשה היאך מזכה הרמ"א שטרא לבי תרי, ומסיק הקצו' דיותר נראה לבאר דברי הרשב"א משום שמיירי במקום שנהגו בכך להניח אויר לאוצר חבירו, וממילא כשבנה אוצר צריך חבירו להניח לו אויר, ואויר לאוצר דמי לד"א של חלון, (כמ"ש הרשב"א בלשונו) ובאמת אם לא נהגו בכך, א"צ להרחיק אא"כ קנה מהמלך או זכה מהפקר, ע"כ דבריו, וכ"כ הנתי' שם סקכ"ג.
וצל"ע בדבריו שמהנראה מדברי הגמ' הרמב"ם והשו"ע גם דוושא היה נוהג, ואפ"ה כת' הרה"מ שא"צ אם לא זכה מהמלך או הפקר, ומהכ"ת מיעוט אויר לאוצר יהיה יותר מדוושא, וראה עוד בהגה"מ בשם הריצב"א דגם חזקה מהני לדוושא והיינו בלוקח או ביורש, וראיתי בפתחי חושן פרק י"ג הערה ח' שנתקשה בדמיון הקצו' לדוושא ז"ל שהרי שאני דוושא שזכה בגוף הקרקע, והקרקע היא בעולם, משא"כ האויר (הנצרך לאוצר יין) אינו בעולם וכו', ולא דמי לחזקת אורה, שהאורה כבר בעולם ובא להאפיל עליו. עכ"ל. ולא זכיתי להבין כוונתו במה שחילק בין חזקת אורה לחזקת אויר, דדא ודא אחת היא, וגם בדוושא אינו זוכה בגוף הקרקע שאינו שלו, רק שמשועבד לו שלא יוכל להזיקו, וכמ"ש הרשב"א לעניין רפת ואוצר שהם יסוד גדול בנזקי שכנים, וכמ"ש הסמ"ע סי' קנד' סקל"ח שאינו זוכה באויר רק שאסור לשכנו להזיקו באם קדם, רק שיש חילוק בין פותח לרה"ר פחות מד"א שחבירו לא היה יכול למחות בו וא"י לזכות ולשעבד ד"א בעל כרחו של חבירו, ולכן בכה"ג אינו זוכה ואינו יכול להזיקו, אבל להאפיל עליו ה"ה רשאי, וכמ"ש בשו"ע סי' קנד' סל"א מהרשב"א הנ"ל לבין פותח על אויר וחורבת חבירו שהיה יכול למחות בו וכשלא מיחה החזיק בעל החלונות.
ומנידון אספלידא למד בספר אגודה הובא במרדכי ב"ב שם שצריך להרחיק מחלונות ביהכנ"ס יותר מד"א כיון שצריכים אור רב, והובאו דבריו להלכה בשו"ע או"ח סי' קנ'
ס"ד, וביאר המג"א שם סק"ד דהיינו בהחזיקו הקהל, וכוונתו ע"פ מ"ש במחצית השקל שם הוא משום שזכו מהפקר או שקנו ממלך, וכמ"ש לעיל מהרמ"א בשם הה"מ לעניין דוושא, דאל"ה יקשה קושיית הלבושי שרד שם שהרי אין קהל מחזיקין כמ"ש באגודה שהובא בב"י וד"מ חו"מ סוף סי' קמט', ובתשו' תורת חיים למהרח"ש ח"א סי' יא' כת' דדעת האגודה יחידאה הוא, והמהרש"ך עשה מעשה שלא כדבריו, וציים לדבריהם בגליון רעק"א שם, אך באחרונים הסכימו לפסק האגודה, וכמ"ש בנוב"ת או"ח סי' טז' שאף שדינו של האגודה הוא חידוש שלא נזכר ברי"ף וברמב"ם וגמ', ויתכן שלפירוש ר"י בתוס' הנ"ל אף חזקה ג"ש ל"מ, מ"מ האגודה הוא קדמון, וכיון שבשו"ע הביאו, וכן במהר"א ששון (שיובא להלן) מבואר שעשה מעשה ע"פ האגודה, לכן אין להשגיח על החולקים, אבל בשיעור מרחק שנצרך לחלון תלוי בראות עיני הדיין, ע"ש.
ובאחרונים למדו מדברי הרשב"א והאגודה הללו לעניין האפלה על מתקן לייבוש בגדים, והוא בשו"ת תורת אמת למהר"א ששון סי' קצב' בראובן שהיה לו בחצירו 'אישטיראדור' ושמעון יש לו בית סמוך ורצה להגביהו, וטענת ראובן שהוא מקלקל את האשיטיראדור, וכת' המהר"א ששון בשם המהרש"ך ח"א סי' צה' שאינו יכול לעכב עליו, וראייתו מדברי הריב"ש שהובאו בשו"ע סי' קנד' סכ"ו שאין אורה אלא מהצד, וטעמו ביאר בשו"ת בית דוד חו"מ סי' עה' דס"ל למהרש"ך דלא דמי אישטיראדור לנידון הרשב"א באוצר יין, דדוקא היכא שעיקר השימוש נעשה לשימוש של ייבוש בכל מרחב השמש הנצרך למתקן זה, ובלא השמש יתבטל שמו ממנו, אבל בסתם בית או שימוש אחר, שאף בלא אויר ואור רב, עדיין שמו עליו, לכן אין לו חזקה בכל האויר, אלא רק באופן הנ"ל שכל השימוש הוא באויר או אור רב כאוצר יין וכיוצ"ב, וכ"כ הרלב"ח סי' מד', הובא בפת"ש סי' קנד' סק"ח, וביאר שדברי ר"ת בתוס' רק באספלידא נאמרו, שהיה מוכח מעצם עשיית החלון שנועד לראיה מרחוק, ולכן אילו עלו אהדדי או החזיקו כדין, היה יכול לעכב עליו שלא יסתיר חלון זה, אבל בלאו הכי, אין פתיחת החלון מורה על רצונו לשעבד בכל האויר, וזה שהיה נוהג להסתכל מרחוק (בחלון רגיל) אינו מראה על חזקה ושיעבוד, שהרי כל אדם נהנה ומשתעשע בראיה למרחוק, ואינו מעשה של חזקה, ולכן היזק ראיה שנינו מניעת
ראיה לא שנינו. ועוד הוסיף דמנין לחלק וי"ל כמו באחים שאין להם זה על זה, הוא הדין באחרים, לא החזיקו. ועוד דאין הלכה כר"ת.
אך המבי"ט בח"א סי' שכג' חולק, ומקורו מפירוש ר"ת הנז"ל, וכת' דרק לגבי אחים אין יכולים לעכב משום דלא עלו אהדדי, אבל בעלמא יכול לעכב ע"פ פירוש ר"ת, והוסיף דאף רש"י אינו חולק על ר"ת אלא דלא משמע ליה פירוש הגמ' כן, אבל עצם טענת מניעת הבטה הוי טענה. וציין הש"ך לדבריו בסי' קנד' ס"ק כה', וכת' המהרש"ם ח"ג סי' שעו' דהוא מחלוקת בין המבי"ט והרלב"ח הנ"ל, ואם כבר עשה, יכול לומר קים לי כהרלב"ח, אבל לכתחילה יכול לעכב עליו, ונראה מדבריו שדימה דין זה לרפת ואוצר, וישל"ע בזה לפמ"ש הרעק"א בשו"ת סי' קנא' (בקונטרס הארוך) לבאר דין דרפת ואוצר דמעכב עליו לכתחילה, משום דחשיב ודאי נזק, וספק אם זכה בקדימתו, אבל במקום שיש ספק או מחלוקת הפוס' אם חשיב נזק כלל, יכול המוחזק לעשות לכתחילה בשלו, וחבירו הטוען עליו שהוא ניזק, הוא המוציא, והמע"ה, וכדעת המהריב"ל ח"א סי' פה', והובאו דברי הרעק"א בפת"ש סי' קנג' סק"ב, וסי' קנה' ס"ק יט', וכן בספר תורת חיים למוהרח"ש הסכים לדברי המהריב"ל, אך בביאור הגר"א בסי' קנה' ס"ג ביאר סברת הדין משום דס"ל להמחבר מהרמב"ם דהוי כספק איסור דאורייתא דאזלינן לחומרא, וראה עוד בשו"ת הרשד"ם ח"א סי' רנז' שאם בא להזיק בידיים לחבירו לאו כל כמיניה לומר קים לי כפוסק פלוני המתיר, אך יעו"ש בהערות שכוונת הרשד"ם רק בהיז"ר שחשיב מזיק בידיים ולא בשאר נזקי שכנים, אולם יש לדון כהכרעת המהרש"ם בבניה על אויר משותף, שלכאו' חשיב כמוציא, ואכמ"ל בזה לע"ע, ולהלן יבואר, אמנם חידש המהרש"ם שאם הסתרת הראיה היא לחנות שמתפרנס ממנה לכו"ע יכול למחות בו שמזיקו שלא יבואו קונים ע"י שלא יראו פתח חנותו מרחוק.
ובגוף דברי המהרש"ם שיש מחלוקת בין המבי"ט לרלב"ח, יש לדון בזה שיתכן שאין כוונת המבי"ט רק לומר שכך יצא לפי שיטת ר"ת דיש טענת מניעת הבטה בחלון שייעודו הוא הבטה למרחוק, אבל מי יימר דכוונתו לחלוק בנידון הרלב"ח שאין מניעת ראיה, שהרי אף הרלב"ח עצמו לא שלל טענת מניעת ראיה לגמרי, שכתב שם בסוף התשו' שבחלון שניכר ממנו שנעשה לצורך הבטה למרחוק יש לו חזקה וטענת עיכוב מחמת מניעת ראיה, והביאור בזה כמ"ש בשו"ת בית דוד הנז"ל שרק היכא שפתיחת החלון
מוכיחה על רצון הבעלים לזכות בכל המרחב הנצרך לחלון או למתקן הייבוש, הוי חזקה, אבל בלא"ה ל"מ, ולכן לא קשה מדברי הרשב"א הנזכרים ברמ"א קנד' סכ"ה לריב"ש הנזכר שם סכ"ו, דהנה ברשב"א שם ח"ג סי' קנו' ביאר באורך שפותח חלון על רשות עצמו אינו ראיה ששיעבד לו בעל החצר את חצירו ומה היה לו לבעל החצר למחות בבעה"ב והוא לא פתח על חצירו אלא על רשות עצמו. עכ"ל. וכן כת' הריב"ש שם וז"ל אבל הכא (לעניין מניעת הגבהת כותל משותף) במה החזיק ובמה היה יכול חבירו למחות בו. עכ"ל לעניינו. וכעין זה מבואר בתשו' פרח מטה אהרן ח"א סי' פא' שכתב דאכסדרה פרוצה כולה מרוח אחת לצד אויר חצר אין לה חזקה לאורה ואין חבירו חייב להרחיק ממנה משום דעומד להיבנות, וציין הפמ"א לתשו' הרשב"א ח"ב סי' צד' דבחורין שבכתלין שאכלתו מלחת או שנעשה להכניס שם קורות לעמידת רגלי הבונים, אין חזקה לאורה כיון שסופן להיבנות, וה"נ אכסדרה פרוצה.
וביאר במשכן שלו' מילואים פ"ד אות ו' הטעם דבכדי להחזיק על אויר פנוי בעינן שיעשה מעשה המוכיח שרוצה לזכות באויר שיהיה פנוי ורק בחלון הפתוח לשדותיו שכל מטרת פתיחת החלון היא לצורך זה והוא מוכיח שנעשה לכך, הוי חזקה אם לא באחים שחלקו שאין להם זה על זה, אבל בעצם שימוש והנאה באויר בלא עשיית מעשה המוכיח על חזקה באויר זה כנידון הרשב"א והפרח מטה אהרן לא הוי חזקה, ומעתה י"ל שזה גם כוונת הרלב"ח כמ"ש בהדיא דבחלון שניכר שנעשה לצורך זה יש לו טענה, וכ"כ בשו"ת תומת ישרים סי' קנט' שאם מניעת ההבטה הוי דררא דממונא יש לו חזקה. ונראה דזה גם כוונת המהרש"ם במ"ש שאם מניעת ההבטה היא לחנותו שלא יבואו קונים עי"ז, לכו"ע יכול למחות בו, ולא ביאר את טעמו, ולאמור לעיל נראה שכוונתו כדברי התומת ישרים והרלב"ח שבכה"ג אף לדבריהם הוי טענה משום שניכר שרוצה לזכות בהבטה למרחוק. וכ"כ במשכן שלום, וכ"כ בשו"ת מנחת אשר ח"א סי' צג' שאין הכרח שחולקים הרלב"ח והמבי"ט, וכן אמר הגר"י סילמן (בשיעור) וכ"כ בעמק המשפט סי' אות יב – יז.
ועלה לנו עד כה שלדברי המבי"ט הרלב"ח והמהרש"ם יש טענת מניעת ראיה, באופן שהחזיק כראוי, והיינו שעשה מעשה המוכיח על רצונו, והראיה היא לא לשם הבטה ושיעשוע בעלמא, אלא לצורך ראיית הפועלים העובדים בשדותיו, או לצורך קונים שיבואו
לחנותו שיראוהו מרחוק, ולכאו' הוא הדין בנידון דידן שההבטה (לטענתו) היא לצורך שמירת ילדיו, ומה לי שמירת פועלים שלו או לצורך שמירת ילדיו.
אמנם עדיין יש לפקפק בזכות המעכב, משום שכל דברי הרשב"א שקיבל טענת מניעת אויר, היינו דווקא בהחזיק כראוי, והיינו שהיה יכול למחות בו על מעשה של בניית האוצר שעי"ז ימנענו מלבנות כותל ע"מ לקרר את היין, דבלא"ה הרי מבואר שם ברשב"א שלא החזיק, כיון שלא היה יכול למחות בו, וברשב"א עצמו מצינו כמה ביאורים, ובקצו' ונתי' העמידו דבריו בזוכה ממלך או הפקר, וכדברי הה"מ שהובאו ברמ"א סי' קנה' סי"ד או משום שהיה כן המנהג כמ"ש לעיל, כמו"כ יש לציין לדברי הריב"ש הנז"ל שהתיר לבנות מעל הכותל המשותף כיון שלא היה יכול למחות בו ובמה החזיק, וה"ה בנידו"ד לא היו יכולים וצריכים השכנים למחות בו על הבטה שלו מהפנטהאוז לעבר ילדיו הבאים והולכים או משחקים במקום זה, וא"כ לא הוי חזקה כראוי שהרי במקום שאין מחאה, אין חזקה, כמבואר בסי' קנד' סט"ז.
ועוד שהרי לא עשה בעל פנטהאוז זה שום מעשה המוכיח על רצונו שלא יבנו לעולם במקום זה, והרי זה דומה לנידון הנז"ל משו"ת פרח מטה אהרן, שאם לא עשה מעשה חזקה, רק היה לו אכסדרה הפרוצה לגמרי מרוח אחת, לא הוי חזקה. וה"נ בהבטה ממרפסת הפנטהאוז, לא עשה שום מעשה, ושאני אספלידא שעשה פתיחת חלון המוכיח על רצונו לשעבד, וכן במתקן לייבוש בגדים שעשה מעשה המוכיח, וכמ"ש לעיל משו"ת בית דוד.
אך מכיון והבניה נעשית בשטח משותף, שהיינו האויר הסמוך לדירות שכ"ז שלא נבנה, ה"ה בשיתוף ובעלי דירות הבונים אויר זה, הוי כשותפים החולקים מהשותפות, ובזה י"ל שכל טענת קיפוח לשותפים האחרים יכולים לעכב עליהם, ומצאתי בחוט שני בקונטרס מילי דנזיקין להגר"נ קרליץ זצ"ל עמוד ער' דכל דברי הרלב"ח שמניעת ראיה לא שנינו, היינו דווקא כשבונה הכותל ברשותו, דבזה יכול לבנות אע"פ שמונע ראיה מחבירו,
וכמבואר בגמ' שם בדידי קא בנינא, וכו', אבל אם בונה בחצר השותפים, יכול חבירו לעכב עליו מלבנות הכותל, כיון שהוא גם שותף בו. עכ"ל. וכ"כ בשו"ת מנחת אשר הנז"ל באות ו' שיכול לעכב על שכינו, אם זה קיפוח הנראה ע"פ אומד בי"ד, וביאר שם של"ש בזה מידת סדום ע"פ מ"ש הקצות החושן סי' קנד' סק"א לבאר טעם עיכוב פתיחת חלונות גבוהים מעל ד"א, שהרי כל הטעם שכופים על פתיחת חלונות, הוא מחמת כפיה על מידת סדום כל היכא שזה נהנה וזה לא חסר, ולכן אם יש היזק קצת כהא דזימנין דמותבת שרשיפא, אף שאינו היזק גמור, שהרי לא חייבו חכמים בניית כותל בין ב' שותפים מעל ד"א, וכקו' הרמב"ן שם נט', אפ"ה מכיון ופתיחת החלון על חצר השותפים נחשבת הנאה מהשותף, רק שיכול לכפות אם אינו חסר כלום, אבל אם חסר קצת, תו לא הוי מידת סדום ויכול לעכב, וה"ה בנידו"ד בניית מרפסות בחצר השותפים נחשבת חלוקה מהשיתוף, שהרי האויר הסמוך הוא משותף, וכיון שיש לו טענת קיפוח אף שאינו מן הדין ע"פ הרלב"ח או משום שלא החזיק כראוי מ"מ עדיין יכול לעכב מחמת קיפוח. ע"כ תוכן דבריו. וכ"כ במשכן שלום הנז"ל שעל בניה ברכוש משותף יכול לעכב בכל טענת קיפוח אף אם אינו מצד הדין, וכ"כ בעמק המשפט שם.
ועוד יש להוסיף בביאור טענת העיכוב ע"פ המבואר ברמ"א סי' קעא' ס"א שהביא תשובות הרא"ש וסותר דברי עצמו בכלל ה' מסי' ג' לסי' ז' בעניין מי שבונה בתוך שלו ועל ידי זה מוריד ערך שאר השותפים, שבסי' ג' כת' שאין יכול לעכב על א' מהיושבים בספסל שרצה לבנות מחיצה על סוף מקומו, ולטענת שאר היושבים עי"ז הם יהיו מקום יותר רחוק וחשוב, ופסק הרא"ש שא"י לעכב, ואילו שם בסי' ז' שמע הרא"ש לטענת המעכב בכה"ג, וביאר החת"ס בשו"ת או"ח סי' כו' והחזו"א ב"ב סי' ח', דאם עושה כן בנסר המשותף לכולם, לכן אף שאינו מזיק ממש, שומעין לטענתו, ומ"ש לעיל הרא"ש שמותר היינו דווקא אם עושה בתוך שלו, ורק מוריד ערך שאר השותפים, אבל היכא שעושה שינוי ברכוש המשותף ועי"ז יקופח שאר השכנים, ה"ה רשאים לעכב שלא יעשה ברכוש המשותף דבר שיקפח אותם, ואף שאילו היה עושה כן בתוך שלו, לא היו יכולין לעכב, וכן ביאר הדגמ"ר כוונת הרא"ש בסי' ז' כהחת"ס, ועיין בנתי' שם, וראה מ"ש בשו"ת בית יצחק חו"מ סי' מ', ושו"ת מהרש"ם ח"ט קמד' סי' רסט', שחלקו, ואכמ"ל בזה, ויש להוסיף שבניה ברכוש המשותף דינה כחלוקת שותפות במקום שמכירים חלקן, שהרי האויר כל זמן שלא נבנה הוא משותף, ושכן הרוצה לבנות באויר זה, ה"ה כחולק
משאר השותפים אויר זה שיהיה שייך רק לו, ולכן במקום שיש לשאר השותפים טענת קיפוח, ה"ה יכולים לעכב עליו, וכמבואר כ"ז בסי' קעד', ועיין עמק המשפט סי' ז'.
אולם עדיין יש לדון בזה ע"פ דברי החזו"א ב"ב סי' יד' אות יג' שיובא להלן שביאר בכל יסוד דיני נזקי שכנים, ותוכן דבריו לחדש ע"פ חילוק וסברת הרא"ש (שיובא להלן) דעניין גירי דיליה, עיקרו תלוי בשיקול הדעת על מי לפנות את ההיזק כשעושה בתוך שלו, וצריך לשקול בפלס איזה דבר הוא בזכות המזיק, ואיזה הוא בזכות הניזק, ולכן אם חבירו ניזוק בביתו, ואין לו תקנה קלה להינצל, על הניזק להרחיק אף לר' יוסי, וע"ש עוד באורך דבריו הנפלאים. ולפי"ז יש גם לדון בטענת עיכוב מחמת מניעת ראיה, והיינו שאם אחד מהשכנים בנה בעבר תוספת לדירה, וכעת מעכב על שכיניו מחמת מניעת ראיה, נראה שאף אם הבניה היא באויר הסמוך, שהוא רכוש משותף, לא יוכל לעכב על שכיניו, ואפילו אילו יווכח לביה"ד שיש לו היזק ממש בדירתו מחמת הבניה, שהרי לא יתכן שהוא בנה ולקח את חלקו באויר המשותף, ושכיניו לא יוכלו לממש את זכותם, בניית מטרים נוספים לדירתם, ואם טענתו תתקבל נמצא שהוא לקח מהרכוש המשותף יותר משאר השכנים, (ויתכן שיהיה חייב בכה"ג בתשלום דמי איזון לשאר השכנים, ואכמ"ל בזה)
ויש להוסיף שגם אם השכן המעכב לא בנה בעבר, יש לדון ע"פ דברי החזו"א הנ"ל עד כמה הנזק הוא ממשי לדירתו, ועד כמה שאר השכנים יפסידו אילו תתקבל טענתו ויעכבם לבנות, וכ"כ בשו"ת מנחת אשר שם אות ד' שלא מסתבר למנוע תועלת עצומה ורווח גדול, מחמת הפסד מזערי שייגרם לזלותו, וכ"כ שם באורך סי' צג'. ולכן אם אין שום אפשרות בניית מרפסות במקום אחר שלא יזיק לבעל הפנטהאוז, יש לבי"ד לשקול הדבר היטב ולבחון עד כמה תזיק הבניה לביתו ועד כמה ייפסדו השכנים מאי בניית המרפסת, וי"ל עוד סברא בזה שבעל הפנטהאוז ודאי נשתתף אדעתא דהכי שביום מן הימים ייבנה, וא"כ יתכן שא"י לעכב, והכל תלוי בראות עיני הדיין.
ועתה יבואר עוד עניין נחוץ, והיינו שאילו ייחשב בעיני ביה"ד טענת מניעת הראיה לנזק, ודאי שישמעו לטענת המעכב מחמת טענה זו, ואף אם שאר השכנים הם הרוב, ול"ש בזה
דברי הרמ"א סי' קסג' וז"ל כל צרכי ציבור שאינן יכולין להשוות עצמן, יש להושיב כל בעה"ב הנותנים מס, ויקבלו עליהם שכל אחד יאמר דעתו לשם שמים, וילכו אחר הרוב, ואם המיעוט ימאנו, הרוב יכולין לכוף אותן, אפילו בדיני גויים, ולהוציא ממון על זה, והם צריכין לתת חלקם, והמסרב מלומר דעתו ע"פ החרם, בטילה דעתו, ואזלינן בתר רוב הנשארים האומרים דעתן. עכ"ל. ולפי"ז היה מקום לטענת השכנים שמכיון וא"א להשוות עצמן, יש לילך אחר הרוב, ולא להישמע לטענת העליון אף באופן שיש לו נזק ממש ממניעת הראיה כנז"ל.
אך זה אינו שהנה מקור דין הרמ"א הוא מתשובות מהר"ם, וטעמו מבואר שם שלמדו מהא דב"ב ז' הנהו טבחי דאתני אהדדי, ואמרו שם שרשאין בני העיר להתנות ולהסיע על קיצתן, וכן מבואר בב"ק קטז' דרשאין החמרים להתנות ביניהם וכו', ומזה למדו שגם שותפים בענייני שותפותם יכולים להתנות ולהכריח המיעוט לנהוג ע"פ החלטת הרוב, וכמ"ש בביאור הגר"א שם ס"ק ט', ומלבד מה שיש לפקפק בטענתם מצד מ"ש הש"ך בסו"ס רלא' של"מ הסכמת כל בני העיר בלא הסכמת חכם העיר עמהם, אלא אפילו לדעת הרמ"א והסמ"ע שם שלא בעינן חכם העיר, וכהכרעת המהר"ם אלשקר ושו"ת הריב"ש וכמ"ש בפת"ש שם ס"ק ו' בשם החת"ס, אולם כל דין זה שייך רק במיסים וכיוצ"ב, ודברים אלו מפורשים בשו"ת חת"ס חחו"מ סי' סא' שמה שכתב הרמ"א כאן (שהולכים אחר רוב), לא מדינא כתב כן, אלא רק מכוח המנהג, דמדינא בעינן דווקא שיסכימו כולם.
וכת' בשו"ת נו"ב סי' כ' דבכל מידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי, נחלקו הראשונים אם יש להם כוח, ודעת המהר"ם המהרי"ק ומהרא"י שאינם יכולים בזה, ולמרדכי יכולין, וכתב הרמ"א בסי' ב' דהמנהג כהמרדכי, אבל מבואר שם דדוקא מכוח המנהג לצורך תיקון הדור ע"ש, אבל אם אין המנהג כן, א"י לעשות כן, וע"ש בנו"ב באם יש הכחשה ביניהם אם נהגו כן, מי יהיה נאמן בזה, שהרי כולם נוגעים בדבר.
ובחוות יאיר סי' פא' כתב להשוות המחלוקת בין הראשונים הנ"ל, דאם הוא תיקון שמתקנים הקהל ואינו בדין ודת של תורה, כגון: הנהגת בעה"ב ונשותיהם ומנהגי הסעודות והזיווגים, ומכ"ש מה שהוא סייג וגדר לתורה ומצווה, לא יכולים יחידים לעכב, אם רוב הציבור מסכימים או אותם שנתמנו תיקנו, משא"כ בתקנות שהם נגד הדין והדת אף אם כוונתם רצויה ונימוקם עמם, כיוון שהוא נגד הדין, יכול אף יחיד לעכב, והובא בפת"ש סי' רלא' סק"ג, ובס"ק ו'.
ובחת"ס בשו"ת סי' קטז' כת' לעניין החלטות ציבוריות, שנהגו בכל הגלילות ותפוצות ישראל, לילך אחר רוב בכל עניני הקהל, ומשום שאם נמתין עד שיסכימו כולם, לא ייגמר שום עניין ויהיה השחתת הכלל, אבל צריך שיהיה להם טעם הגון, דבלא"ה א"י להטיל ולהפסיד למאן דהו בלא דעתו, כמבואר בסי' סא' הנז"ל. ולכאו' נחלקו בדבר החוות יאיר והחת"ס הנ"ל, ואכמ"ל בזה, אבל זה ברור שכל הנידון הוא בעניינים כללים וציבוריים כמיסים או עניינים אחרים הנזכרים בחוות יאיר הנ"ל וכד', אבל לומר שילכו אחר הרוב בתוספת בניה שרוב השכנים רוצים ומזיק לשכן אחד, אתמהה, מנין לנו ? והרי מבואר בסי' קנו' ס"א לעניין עיכוב אחד מבני החצר על מלאכה המזיקה, שאפילו נתרצו לו כולם חוץ מאחד, אותו אחד מעכב עליו. עכ"ל. ומי לא עסקינן שיהיה איזה מלאכה שירצו כולם ויהיה תועלת לכולם מכך, והוא בכלל הדברים הנשנים במשנה ושו"ע שאפשר לעכב, שאפילו אחד יוכל לעכב ולא נימא שילכו בתר רוב, אלא ע"כ שנידון הרמ"א בסי' קסג' הוא רק כמ"ש החת"ס שאם לא ילכו אחר הרוב, יהיה השחתת הכלל ולא בכל דין ודברים של שכן יחיד עם רוב שכנים. וכמ"ש החת"ס בהדיא דבענינים אחרים אפילו יחיד יכול לעכב ואין יכולים להפסיד למאן דהו בלא דעתו, ולענ"ד הוא פשוט, ומכאן גם יש להקשות על מ"ש העיר שושן בביאור דברי הרמ"א בסי' קנה' סכ"ב לעניין דוכוס שבכל מקום שיש תועלת לרבים, היחיד נדחה מפניהם, ומלבד מה שהקשו על הרמ"א שם ברעק"א משו"ת בשמים ראש, ובאולם המשפט, ובבית יעקב, ונדחקו בכוונת הרמ"א ואכמ"ל בזה, מ"מ בפשטות דברי הרמ"א נאמרו במקום שיש נזק לרבים כגורן הסמוך לעיר, וכדוכס המאיים לגרש את כל היהודים הדרים תחתיו, ולא במקום הבאת תועלת לרבים על חשבון נזק ליחיד, שרק בענייני מיסים או שאם לא תהיה החלטה ע"פ רוב, יהיה השחתת הכלל, בזה אזלינן בתר רוב כדברי הרמ"א, ודו"ק בזה.
מסקנת הדברים:
החלטות: טענת התובע ה"ה —- נדחית.
על החתום
הרב אהרן דויטשר
הרב ישראל וידסלבסקי
הרב אברהם ישראל לבקוביץ