פרוטקול דיון
התובעים: —- . באמצעות ב"כ הרב —- טו"ר הנתבעים: —- באמצעות מנהל המוסדות הר—-
רקע ועובדות: המקום הנקרא —- א ברחוב —- שהוא שטח ציבורי, וכל הקודם זוכה כנהוג במחוזותינו, ומוסדות —- שייקראו להלן צד א' סידרו את השטח ע"י ניקוי ויישור ע"מ להניח במקום מבנה ארעי, במהלך חודש חשוון שנה זו —- ולאחר מכן עוד בטרם הספיקו להניח את הקראון, בתחילת חודש טבת שזה זו באו —- שייקראו להלן צד ב' והניחו קראון שלהם על שטח זה, ולטענתם צד א' לא זכו ע"י יישור הקרקע והכשרתו, ולכן הם יכולים לקדום ולזכות מההפקר.
דיון והחלטה
גדר שטחים עירוניים: ראשית בכדי לדון בדין זה, עלינו לברר מה גדרם של שטחים עירוניים הללו שמתקיים בהם מקרא שכתוב 'איש כל הישר בעיניו יעשה, כי לא באתם אל המנוחה והנחלה'. והנה בשטחים מוסדרים שהוקצו לעמותות ונרשמו על שמם, בוודאי שיש לעמותות אלו בעלות על שטחים הללו שהוקצו להם, ואף שיש לפקפק שכידוע נציגי העיריה במחלקת תב"ע לא מבצעים חלוקת השטחים לפי דין תורה ממש, וכן הם לא נבחרו ולא הוסמכו ע"פ דין תורה ע"י הציבור, וכמ"ש בשם החזו"א, וכן אי אפשר לומר שיש בארץ ישראל דינא דמלכותא לדעת הרבה ראשונים והר"ן מכיון שבא"י לכל ישראל יש חלק, ואי אפשר למלך לשלוט עליהם, מכל מקום ההקצאה תקיפה על פי דין תורה, ומשום שכך נהגו שכל השטחים מוסדרים ברישום בטאבו ע"ש העמותה, וכדברי החת"ס הנזכרים בשו"ת חו"מ סי' מד' שהזכירם ב"כ התובעים, שהרי אם לא נאמר כן יתקיים בנו 'איש את רעהו חיים בלעו', ודבר זה תיקון בני המדינה עד שיבוא גואל צדק.
שטחים ציבוריים ללא הקצאה: אך מה שיש לדון הוא בשטחים הללו הנתפסים ע"י ציבורים שונים ללא הקצאה מסודרת, והמציאות מוכיחה שעומדים כך שנים רבות עד שהעירייה מסדרת הקצאה לעמותות אלו, ובדרך כלל הוא על פי השימוש של העמותה בשטחים, דהיינו שאם העמותה השתלטה על קראון המכיל 200 מקומות, יקבלו הקצאה יותר גדולה מאשר עמותה שמשמשת לקראון של 100 מקומות, בהתאמה, (וישנם רשויות שהמצב שונה, ונידון דידן הוא בבית שמש שם זה המצב כיום) ויש לברר מה גדר שטח זה שהשתלטו עליו.
שטח צהוב: והנה יש להקדים עניין נחוץ שאם ישתלטו ציבור מסויים על שטח המוגדר 'שטח צהוב' בתשריט, שמשמעותו קרקע פרטית שייעודו לבניה רוויה או נמוכה, ודאי שלא החזיקו בו ע"י השתלטות זו של הנחת קראון, ואינו ענין למיצר שהחזיקו בו רבים המבואר בב"ב ק' ושו"ע סי' שעז', שהרי על קרקע זו יש רישום בטאבו ע"ש הבעלים, ולינקוט פיזרא וליתיב, כנז' בגמ' שם, ודבר זה מבואר בשו"ת מהרש"ם ח"א סי' ה' וז"ל דכיון שיש לראובן טאבילאציע (טאבו) על המקום ההוא, י"ל דל"מ מחילה די"ל שסמך דעתו על הטאבו שבידו, ודמי למי שיש בידו שטר או משכון שבחו"מ סי' רמא', הגם שיש לפקפק וכו', אולם לפי מה שכתב בשו"ת שבו"י ח"א סי' ק"ס דגם היכא דמסתמא הוי מחילה משום דאיכא אומדנא שמחל, מ"מ בדאיכא שטר בידו, להסוברים דמהני מחילה נגד שטר, מ"מ מסתמא לא מחל, ע"ש שהביא ראיה לזה, וא"כ ה"נ י"ל בזה שיש בידו שטר הטאבו אמרינן דמסתמא לא מחל להם זכותו, ועוד ראיה לזה מדברי הרשב"א שבב"י סי' קסב' וכו', ומה שלא הראה זכותו אחר ההכרזה, גם בזה לא איבד זכותו בשתיקתו לפי שפתחו מכריז על זכותו, ע"ש, וא"כ הכא נמי הטאבו מכריז זכותו וליכא הוכחה משתיקתו. עכ"ל. עוד מצאתי במהרש"ם ח"ג סי' שעו' הובא דברי שו"ת מהר"י הכהן חו"מ סי' כט', דבזמן הזה שכל הקנינים נעשים בדיני אומות העולם, לא שייך לומר שמחל, כל זמן שלא נעשה בתוקף ערכאות. והביאם בפתחי חושן נזיקין פרק ח' סעיף לב' ובהערה שם. וראה עוד בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ו סי' יד'. הרי לנו שהרישום בטאבו ע"ש הבעלים הוי כמחאה.
שטח חום: אך מה שנשאר עלינו לברר בשטח המסומן בתשריט 'שטח חום' שהייעוד שלו הוא למבני ציבור, גנים, בתי ספר, וכו' האם נידון שטח זה כהפקר שכל הקודם זוכה או שדמי שטח זה לחזקת תשמישים שנחלקו הראשונים והפוס' האם הוי לאלתר או רק לאחר ג"ש וטענה או שדינה כחזקת קרקעות.
ונבוא לברר הדבר שהרי כזנכר בדברי ב"כ התובעים, במחוזותינו נהוג שכל אחד חוטף שטח מכל הבא ליד ואין פוצה פה ומצפצף מצד הרשויות המוסמכות, והדבר נמשך כך כבר שנים, והנה אם נאמר שמשום זה הוי שטח זה הפקר, לכאורה צד א' זכה בקרקע זו מכח חזקה בקרקע הפקר, שיישור ותיקון הקרקע ע"מ להעמיד שם מבנה, נחשב כתיקון הקרקע, והוא מבואר בסי' ערה' סעיף יט', ז"ל המחבר וכן המשוה פני הארץ, אם דעתו לתקן הארץ, קנה, ואם דעתו להשוות מקום שיעמיד בו גורן, לא קנה, כיצד היה לוקח עפר ממקום גבוה ונותנו למקום הנמוך, הרי זה מתקן הארץ, ואם אינו מקפיד על זה אלא משליך העפר והצרורות בכל מקום בלא הקפדה, ה"ז בחזקה שאינו מתכוין אלא להשוות מקום לדוש בו. עכ"ל. ושם בסעיף י"ח מבואר דבעינן שיהיה מעשיו מוכיחין, ולא סגי אם יאמר שנתכוון לכך, ע"ש. ובתשו' בין הקצו' והנתי' המובאים בסו"ס קצב', דנו בעניין זה של תיקון ויישור הקרקע, ושם מבואר שאם דבר זה מועיל לקרקע, ובפעולה זו נגמר כבר התיקון לקרקע, חשיב קנין, וכל מה שדנו שם, היינו באופן שבמעשה זה בפועל הוא קלקול, רק שהוא שלב הכרחי לפני התיקון שיבוא לאחמ"כ, ובזה דנו האם בשעת הקלקול חשיב תיקון וקנין כבר או לא, אבל ביישור הקרקע ע"מ להעמיד שם מבנה ארעי, י"ל שנחשב כתיקון הקרקע שהרי זה שלב הכרחי ע"מ להעמיד שם מבנה, ולכאורה לא דמי ליישור הקרקע ע"מ להעמיד שם גורן, ויש לדון בזה, עכ"פ אם נאמר כנ"ל, הרי שצד א' זכו בגוף הקרקע וחשיבא בבעלותם.
אך דא עקא שאינו מן הנראה לומר ששטח זה ייחשב הפקר, וכל הקודם זוכה בגוף בעלות הקרקע, שכאמור מדברי הפוס' הנ"ל המהרש"ם ומהר"ש ענגיל הרישום בטאבו הוי כמחאה, ויש לומר שגם שטחים הללו הרשומים ע"י הרשויות כשטח ציבורי, אינו הפקר, כל זמן שלא הוקצה בצורה רשמית, והן אמת שהרשויות אינם מוחים ע"כ, אבל מינה גופה ראיה שאין לציבור זה חזקה בכך, שהרי טעם שאינם מוחים, אינו משום הסכמה או הסכמה שבשתיקה, – ההיפך הוא הנכון, רק שאין להם כוח להתעמת עם ציבורים מסוימים אלו, ונידון זה הוא ממש כדבי ריש גלותא המבואר בב"ב לו' שלא מחזיקים, שיראים מהם, ויסוד מוסד ייסדו לנו הפוס' שבמקום שאין מחאה, אין חזקה, כמבואר בסי' קנד' סט"ז, לעניין חזקת תשמישים, וכן הוא לעניין חזקת קרקעות בכ"מ, ובב"י סי' קמט' סעיף לא' הביא דברי האגודה שאין ציבור מחזיקים, ומשום גמ' ב"ב הנ"ל, וחלק עליו שם בב"י וכן בד"מ, וביאר הסמ"ע שם משום דבי ריש גלותא שאני שהטילו אימה יתירה, אך בנידו"ד יש לדון האם דומה לר"ג הנ"ל. ועיין בש"ך שם שכתב שאף דלא שייך טעם הנ"ל, מכל מקום אין מחזיקים משום דדמי לקדירה דבי שותפי שאין מי שימחה, ולכאורה אין כוונת הש"ך לחלוק על הרמ"א שכת' וז"ל ולי נראה דדינו כמו בשל הקדש. עכ"ל. והיינו כמבואר שם שאם יש גזברים המתעסקים ויש מי שימחה, אזי יש לו חזקה, ובלא"ה אין לו חזקה.
אמנם גם אינו מסתבר לומר שהוי כגזל של הקרקע, שהרי כך הוא המנהג בכמה רשויות בשטחים ציבוריים שעד שיוסדר הקצאות, משתלטים ציבורים מסוימים על שטחים ומניחים שם קראונים, ולהיפך לאחר שיש להם קראון המשמש ציבור יותר גדול, הרשויות יקצו להם שטח יותר גדול בהקצאה כשיתאפשר הדבר, אך ההקצאה לא תהיה דווקא בשטח זה, א"כ נראה שהרשויות מסכימות לעצם הדבר שעד שיוסדר הקצאה יהיה לציבור האפשרות להשתמש בשטח זה ע"י העמדת מבנים ארעיים, אבל אין הם נכנסים לדון ולהכריע מי ראשון ומי אחרון, כי בעירייה במחלקת תב"ע מסדירים את ההקצאות לבניני קבע ו\או לשטחים בבעלות, ואין הם מתעסקים בדירת ארעי. (ובעירנו אשדוד יצ"ו לפי מה שידוע לי העירייה רואה בחומרה מעשים כאלו, ומפנים מבנים כאלו שהונחו ללא אישור, וגם מבנים ארעיים צריכים אישור זמני, ובפרט בעקבות הלשנות ע"י שכנים, ואכמ"ל בזה)
חזקת תשמישים: והנראה בהגדרת השתלטות על שטחים עירוניים הללו כנידון חזקת תשמישים בחצר השותפים, שהרי שטח זה הוא ציבורי ובאו ציבור זה והחזיקו בו, וכנז' לעיל, א"א לומר שבחזקה זו קנו גופה של קרקע ויהיה להם בעלות על קרקע זו, ואף שארץ ישראל שייכת לכל ישראל ואין בזה דינא דמלכותא כמ"ש לעיל מהר"ן בסי' שסט', מ"מ עדיין משום סברא זו, אינו הופך את כל קרקעות א"י להפקר שאיש את רעהו חיים בלעו, ובוודאי שמן הצורך שיהיה רשות מוסמכת שתסדיר את כל עניני הקרקעות ברישומים חוקיים, אף אם סדרי החלוקה לא נקבעים ע"פ דין תורתינו הקדושה, וכמ"ש מהחזו"א ב"ב ס"ד טו', מ"מ זה צורך שעה עד שיבוא גואל צדק במהרה בימינו אמן. וע"כ קרקע זו היא בבעלות ציבורית, אבל יש רשות לציבורים מסוימים המעוניינים בכך, להשתמש שם בינתיים עד שיקצו לציבור זה שטח במקום זה או במקום אחר, והרי זה ממש כדין חזקת תשמישים. ומה לי חזקת תשמישים לחצר משותפת לשנים או שלושה, ומה לי למאה או אלף, כמספר תושבי השכונה ששטח זה קנוי ומיועד להם, וכפי הנראה ממה שכתבו הצדדים בכתבי התביעה וההגנה, שניהם מודים ומצהירים שלא זכו בגוף הבעלות בקרקע, רק שרוצים לזכות בתשמיש, והאריכות בזה רק להוציא מהמשתבשים בזה.
והנה ידוע מחלוקת הראשונים והפוס' בכל חזקת תשמישים האם הוי חזקה לאלתר ובלי טענה או דבעינן חזקת ג' שנים וטענה דווקא, דעת הרמב"ם והגאונים דמועילה לאלתר, ואילו דעת תוס' והרא"ש וחכמי הצרפתים שחזקת תשמישים שווה לחזקת קרקעות, ובעינן שיבוא ג"ש ובטענה שמכר או נתן לו, ולדיעה זו כת' הנתי' לחדש בסי' קנז' סק"א וקנה' סק"כ, וכ"כ בביאור הגר"א שם ס"ק קו' דלא מהני אילו יטען שמחל לו על תשמיש זה כמו בחזקת קרקעות שלא מועיל טענה כזו, אך בסמ"ע סי' קנד' סקי"ט מבואר בהדיא שמועיל טענת מחילה אף לתוס' וסייעתם, וכ"כ הט"ז שם, וכן הוא בסמ"ע סי' קנז' סק"ד, וגם הנתי' גופיה סותר ד"ע בסי' קנד' בהוספות מכת"י, ושם בחידושים סקכ"ד שהעתיק דברי הסמ"ע המצוין לעיל. וצריך לומר שאף דל"מ טענת מחילה על גוף חפץ או קרקע, הכא מועיל, ועיין במ"ש הרשב"א ריש פרק חזקת הבתים.
הכרעת המחלוקת בחזקת תשמישים: ולהלכה מרן המחבר הכריע בכמה מקומות כדעת הרמב"ם, אך בדעת הרמ"א מצינו סתירה בדבריו, שהנה בסי' קנג' ס"ב כת' ז"ל וי"א דכל חזקות אלו בעינן ג' שנים, וכל שלא החזיק ג' שנים, יכול למחות, וכן בעינן שיבוא בטענה כמו בחזקת קרקע. עכ"ל. אבל לא הכריע דיעה זו להלכה, וכן הוא בסעיף ו' לעניין צינור, ובסעיף ט"ז לעניין סולם ונעיצת קורות, וכן בסי' קנד' סעיף ז' לעניין פתיחת חלונות, ואילו בסי' קנה' סעיף ל"ה כת' הרמ"א על דברי המחבר שם ז"ל כל הרחקות שאמרנו, אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק, הרי זה מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו להרחיק, והוא שראה ממנו שמחל, כגון: שסייע עמו מיד או שאמר לו לעשות או שראהו שעשה בצדו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד על זה, זכה. עכ"ל. ומקורו מהרמב"ם, וכת' הרמ"א הגה: וכן ראוי להורות, אע"ג די"א דבעינן חזקה שלש שנים וטענה. עכ"ל. ונראה דעתו כהרמב"ם. ובישוב זה האריכו האחרונים, דעת הט"ז והגר"א שם סקצ"ט שדעתו להכריע כהרמב"ם ומטעם דכיון שכבר קבע תשמישו והוא ספיקא דדינא אי הוי חזקה מיד או רק לאחר ג"ש, ע"כ אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה, וכ"כ בעיר שושן, והסמ"ע כת' דס"ל להרמ"א דכיון שיש פלוגתא דרבוותא, ע"כ יש לחלק דבהרחקות נזיקין שעושה הדבר בתוך שלו כגפת וכד' ורק מזיק לחבירו, בזה הכריע כהרמב"ם, ואילו בתשמישים שמשתמש בשל חבירו, נסתפק הרמ"א דהניזק הוא מוחזק אבל גם המזיק הוא מוחזק, ולכן לא כת' הכרעתו, וכת' הש"ך דלפי"ז הוא דינא דכל דאלים גבר כמבואר בסי' קלט' כיון דהוי כאילו שניהם מוחזקים, וראה מ"ש בערוך השולחן, ועיין בסי' קעד' בפת"ש שהביא מדברי השבו"י ח"ב סי' קסז' פסק זה של כל דאלים גבר בזמן הזה, ולנחיצות העניין הנני להעתיק לשונו, ומ"מ ליבי אומר לי דבזמנים הללו בגולה יש כמה חששות אם יפסוק כל דאלים גבר, וגם לפי הטעם (שכתב הרא"ש) שכל מי שהאמת איתו ימסור נפשו על דבר זה, גם כן לא שייך בדורות הללו שרבו האלמים שמוסרים נפשם גם כן על ממון שאינו שלהם, וכו' ואע"פ שהוא דבר חדש, מכל מקום לפי צורך שעה יש לפסוק כן, ובודאי יסכימו על זה חבירי ורבותי לפי דורות הללו עכ"ל. ומעתה בנידון דידן יש לומר שאם צד ב' הינם ספרדים שקיבלו עליהם פסקי מרן המחבר, אולי יוכלו צד א' לומר קי"ל כדעת הרמב"ם שהוי חזקה לאלתר.
כמו"כ יש לדון בהכרעת ההלכה בדעת הרמ"א האם נחשבים כמוחזקים בשלהם ולא יוציאו מידם ומי חשיב מוחזק בכה"ג, שהרי צד א' יישר הקרקע וצד ב' כבר הניח קראון, ואולי יש לדמות להא דסי' קנה' ס"ג שאם גילה בעל העלייה דעתו שחפץ לעשות בה אוצר, כגון: שכיבד וריבץ עלייתו או שריבה בה חלונות כדרך שעושים לאוצר, וקדם זה ועשה תנור קודם שיכניס פירות לאוצר או שהתחיל לאצור שומשמין או רמונים או תמרים וכיוצא בהם, וקדם זה ועשה התנור קודם שאצר חיטים וכו', בכל אלו בעל האוצר מעכב עליו, ואם עבר ועשה אינו יכול להסירו. עכ"ל. ולכאו' הוי ספיקא דדינא.
פקפוק אליבא דדעת הרמב"ם בנידו"ד: אך גם אליבא דהרמב"ם עדיין יש לפקפק בחזקתם, דהנה בטעמו של הרמב"ם מצינו להרב המגיד שכינה חזקה זו 'חזקת סבלנות', אם כן יש לדון בנידון דידן שלא היה סבלנות מצד הציבור ומחו בהם, ויש לעיין בגדר לאלתר בזה וכדלהלן. אמנם יעויין בקצוה"ח קנג' סק"ג שנראה דחולק וס"ל שעל ידי אכילת פירות, קונה את השימוש, ומטעם. א. הרמב"ם לשיטתו הובא בשו"ע סי' קצב' שס"ל בכל אכילת פירות מועיל אף לקנין גוף הקרקע. ב. אף להחולקים שם, מ"מ הכא לעניין שימוש ושיעבוד מועיל וכשביל של כרמים שקנהו בהילוך.
גדר לאלתר: אך עדיין אף לדברי הקצות החושן יש לפקפק דהרי גדר לאלתר אינו רגע כמימריה, דכתב הריב"ש סי' תעא' וז"ל ידעת מה שהסכימו הגאונים שחזקת החלונות והזיזין וכיוצ"ב שאינו גוזל גוף הקרקע אלא נזק בלבד כמו סמיכת הקורות וזבל וסיד וכו', אין חזקתן ג"ש, אלא מכי איתברר היזקו ושתק, מחל, ומ"ש בגמ' ולסתום לאלתר הוי חזקה, לא בא לומר שבחזקת שאר נזיקין צריך ג"ש, אלא בנזיקין אחרים כשיתברר הנזק ושתק ומחל, ובסתימת החלון לאלתר הנזק מבורר, שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק. עכ"ל. ונראה מדבריו שיש חילוק בין שאר נזיקין לסתימת חלון, וכדבריו כת' הסמ"ע סי' קנג' סק"ג בשם הרמב"ם בפירוש המשניות דהכוונה מכי איתברר ליה היזקו ושתק, ורק בלסתום חלונו מסתמא נתברר לו נזקו מיד, אמנם בקצו' פקפק ע"פ דברי הרמב"ם שהביאם המחבר להלן סי' קנה' סמ"ג דבכל הכחשה בין המזיק לניזק אם ידע או לא, אזי המזיק חשיב מוחזק ועל הניזק להביא ראיה, וביאר הה"מ שם שחזקת נזקין דמי לחזקת ג"ש שהמחזיק נאמן ועל המערער להביא ראיה, ולכן ס"ל לרמב"ם דגם על הניזק להביא ראיה, ומדברי הקצו' נראה שמשוה דין פתיחת החלון לסתימת החלון, וראה מ"ש בחזו"א ב"ב סי' יא' סק"ו, ובטבעת החושן, ובנתי' ביאר דאף לרמב"ם ע"כ דלא סגי בראיה לבד, והטעם שיכול הניזק לטעון שלא ידעתי אם דבר זה מזיק לי, שהרי סברת הרמב"ם שקרויה חזקת סבלנות כמ"ש לעיל מהרב המגיד, וכל זמן שלא הזיק, לא סבל עדיין, אם לא שהדבר לפי אומדנא דבית דין ידוע לכל שדבר זה מזיקו, בכה"ג בראיה בעלמא סגי, ואם הוא סמוך כ"כ להכותל בלא שום הרחקה ואי אפשר לומר שלא ידע בהנזק, סגי בכך, וכל כה"ג תלוי בראיית עיני הבי"ד אם הוא שיעור שיכול להתברר נזקו, ובפתיחת חלון צריך שיאמר שראה היאך שהרבה פעמים ראה מתוך החלון בהשתמשות שלו ולא הקפיד עד שנראה בעיני הבי"ד שמחל על היזק ראיה, ומשא"כ בסתימת החלון אין צריך ראיית עיני הבי"ד כלל כיון שידוע לכל העולם נזקו ולכן הוי חזקה מיד. א"כ יש לדון בנידו"ד שיישור הקרקע אכן היה צריך להועיל אבל רק בתנאי שלא מיחו בהם.
דבר שמקפידים השותפים עליו: והנה היה מקום לזכות צד א' ע"פ דברי הגמ' ב"ב נז' וקאמרי שם ג' תירוצים לחלק בין רישא לסיפא, ר"נ אמר דבחצר השותפין עסקינן ובהעמדה כדי לא קפדי, אמחיצה קפדי וכו' וביארו שם דברחבה של אחורי בתים עסקינן, דבהעמדה כדי לא קפדי, ואמחיצה קפדי. רב פפא אמר אידי ואידי בחצר השותפין, ואיכא דקפדי ואיכא דלא קפדי, גבי ממונא לקולא, גבי איסורא לחומרא. רבינא אמר לעולם לא קפדי, והא מני ר"א דאמר אפילו ויתור אסור במודר הנאה. עכ"ל הגמ'. ונחלקו הראשונים לדינא האם לפסוק כתירוץ רב נחמן ויהיה חילוק בין חצר השותפין או בחצר אחרת או כרבינא שבאמת לא קפדי ויהיה חילוק בין חצר לרחבה אפילו בשותפים. והר"י מיגאש חידש דהכא מיירי בשותף בחזקה לאלתר, וכ"פ הרמב"ם והמחבר, וכלל הדינים העולים משם הם דבחצר חבירו, אין חילוק בין העמיד מחיצה או לא, אבל בעי ג"ש וטענה, וביאר הנתי' שם משום דהרי הוא כטוען על גוף הקרקע שהרי רוצה להשתמש בו עולמית ושהבעל הבית לא ישתמש בו כלל, אבל בשותף הוא להיפך דבהעמדת מחיצה הוי חזקה לאלתר דדרך השותפים להקפיד על מחיצה ומכיון ואין טענתו על גוף הקרקע אלא על תשמיש, לכן לאלתר הוי חזקה, ומשא"כ בלא מחיצה, אמרינן דדרך שאלה ואין שותפים מקפידים ע"ז, וע"ש שנחלקו הפוס' בדעת הרמ"א שלסמ"ע ס"ל דבעי ג"ש וטענה, והנתי' חולק שבזה מודה הרמ"א לרמב"ם, ע"ש באורך שתלוי בב' תי' התוס' ואכמ"ל. אולם אף אם בדעת הרמ"א נסבור כהנתי', מ"מ מצינו לרשב"ם שכתב בהדיא דבעי אף בשותף ג"ש וטענה.
ומעתה י"ל בנידו"ד שכיון שיישרו הקרקע ועשו מעשה קבוע בקרקע ודרך השותפים להקפיד בכזה מעשה דהוי חזקה, כיון שהשותפין מקפידים על שינוי מהרכוש המשותף י"ל שהוי חזקה, וכיון שהוא רק חזקת תשמישים כאמור לעיל היה צריך להועיל מיד, ועיין בעמק המשפט שכנים סי' סד' מ"ש באורך דבריו הנפלאים בכל פרטי הדינים בזה, וראה מ"ש שם שיכולים השותפים לומר קים לי כרשב"ם דלא הוי חזקה לאלתר עד שיהיו ג' שנים וטענה. אך האמת דלא דמי נידו"ד לדברי הגמ' הנ"ל, דמיירי בחצר השותפין או ברחבה שאחורי הבתים דווקא, אבל בנידו"ד אף שהשטח הוא משותף לכל הציבור התושבים בעיר זו שלהם הוא מיועד, מ"מ אין מקפידים על כזה שימוש כשאינו בחצר המשמשת להם, ולא שייך הסברות שנאמרו בגמ' שם, והמקפידים בנידו"ד הלא המה ציבור אחר שרוצים לקדום ולזכות, ולא שייך לומר שהוי חזקה מיד כיון שאין בני השכונה מפריע להם כבחצר השותפים.
מצד ז' טובי העיר: והנה מה שלא מיחו בהם נציגי העיריה המוסמכים כאמור לעיל, א"א לומר שהוי חזקה ושתיקה מצידם שהרי הם יכולים לפנות אותם ע"פ החוק, ומה שלא עושים כן הוא משום שאינם רוצים להתעמת כמ"ש לעיל, וממילא גם א"א לומר שהוי חזקת תשמישים מצד ז' טובי העיר שעל אף שמאפשרים שימוש זמני כאמור לעיל, אבל אינם נכנסים לדון ולהכריע מי ראשון ומי אחרון, וממילא א"א לומר דהוי חזקת תשמישים מצד זה.
חזקת תשמישים בהפקר: והיה מקום לזכות צד א' ולומר שאף אם לא זכו בגוף בעלות הקרקע שאין שטחי ציבור כהפקר וכנ"ל, אבל מצינו גם חזקת תשמישים בנכסי הפקר, ודבר זה מבואר בסי' קנד' סי"ד וטו' לעניין חזקת חלונות וז"ל הבא לפתוח ראשון בעלייה שכנגד עליית חבירו, לה"ר יונה אינו יכול לפתוח אלא עד חצי עלייתו כדי שיישאר השאר לכשנגדו, ולהרא"ש ולהרשב"א אינו יכול חבירו לעכב עליו ולומר היום או למחר אפתח ותעכב עלי, שר"ה הפקר הוא וראשון שפתח הוי כזוכה מהפקר. ובסט"ו שם כת' וה"מ במקום שאין אדם רשאי להוציא זיזין וגזוזטראות מעלייתו לרשות הרבים, אבל במקום שרשאי להוציאם, לא הוי האור שלפני עלייתו הפקר, אלא הוי כחצר השותפין, וכשפתח זה חלונו כנגד אויר שלפני עלייה שכנגדה שלא כדין פתח, כיון שגם האחר יכול להוציא בניינו לרשות הרבים. עכ"ל. הרי מוכח שאף שלא זוכה אלא בחלונו ולא בבעלות על הקרקע, מ"מ ה"ה זוכה כשהוא ראשון, אבל רק אם לא היה לו רשות לכך, אבל אם שני הבתים היו יכולים להוציא בכה"ג אמרינן שלא זכה מפני שקדם לחבירו, כיון שלשניהם יש זכות זו, ומהיכי תיתי יזכה בו הראשון מפני שקדם ודבר זה אינו הפקר, ולפי זה בנידו"ד שמבחינת החוק, מקום זה לא הוקצה לעמותה עדיין ואין להם רשות, אולי י"ל שזכו בו מהפקר לתשמישים אלו, וכעין זה מצינו לעניין דוושא בסי' קנד' סעיף י"ד שזוכה בשיעבוד של ד' אמות בכה"ג שזוכה מהפקר או שקנה מהמלך ראשון, אבל בלאו הכי לא זכה בו מפני שהיה ראשון, עוד מצינו בסי' קסב' ס"א לעניין איסור להזיק את הרבים בהעמדת דלתות במבוי, כת' הרמ"א וז"ל אבל אם נתן להם המלך רשות להעמיד דלתות במבוי שלהן, דינא דמלכותא דינא, כי השווקים והרחובות שלהן ויכולין לעשות בהן מה שירצו עכ"ל. ומקורו משו"ת הרשב"א. ויש לדון האם שייך ללמוד מדינים הנ"ל לנידו"ד, דהא דקסב' יש לדחות שדברי הרשב"א נאמרו בחו"ל שהשווקים והרחובות שלהן ויכולים לעשות בהם מה שירצו, אבל בארץ ישראל שלא שייך לומר כן, אין שתיקת הרשויות הממונים לכך מספיקה, שהרי הם אינם הבעלים על השטחים אלא הציבור, והם רק פקידים שאמורים לעשות את צרכי הציבור ע"י הקצאת שטחים, וממילא לכאורה שטחים אלו שייכים לציבור, ואי אפשר להביא ראיה משתיקת הרשויות, ואם יש ציבור אחר שמוחה בהם, י"ל שהוי כמחאה, אמנם אם כבר הניחו קראון ולאחמ"כ מוחים, י"ל של"מ המחאה, כיון שנהגו הציבור להחזיק בכך ע"י הנחת קראון, הרי כבר זכו הראשונים, אבל ביישור השטח בלבד, יש להסתפק אם כבר זכו בכך. והלום ראיתי בשיעורי שבט הלוי עמוד יט' שדברי הרשב"א הנז"ל שייכים בכל מי שבפועל השלטון בידו, וגם בימינו שהעירייה קובעת ועושה בשווקים וברחובות כרצונם, יש להם בעלות בזה. ע"כ דבריו. והו"ד בשמו בספר חיובי שכנים.
המורם מהאמור: שנידון זה תלוי בהגדרת שטחים ציבוריים אלו דאם ההכרעה שהוי בעלות של המחזיקים בשטחים הללו כהפקר, אז נאמר שכל הקודם זוכה, ויישור הקרקע שפיר הוי קנין חזקה בהפקר. אבל אם נאמר שאינו זכיה בגוף הקרקע, וכן נראה ומסתבר שאין מעשה השתלטות זה כזכיה בגוף ובעלות בקרקע אלא כחזקת תשמישים עד שיוסדר ויוקצה קרקעות, וממילא יש לפקפק בזכויות של צד א' מכוח יישור הקרקע ומהנימוקים דלהלן. א. שיטת הרמ"א דבעינן ג"ש וטענה. אך יש לברר מי נחשב מוחזק לאחר שהרמ"א נשאר בספיקא דדינא וכנז"ל. ב. אף אם עבר ג"ש, אין להם טענה כי אם שלא אמר לי אדם דבר מעולם, ושיטת הנתי' והגר"א דאף טענת מחילה, לא חשיב טענה בחזקת תשמישים לדעת הרמב"ם, אך יש חולקים. ג. אף לשיטת הרמב"ם, יש לעיין אם הכא הוי חזקה מיד מכיון ומיחו בהם צד ב'. ד. בגדר 'מיד' הוא עד שיתברר ויבין הנזק, וייתכן שביישור הקרקע עדיין לא מתברר הנזק, וא"א לומר שהוי כבר חזקת סבלנות, ונראה שלאחר הנחת המבנה חשיב כבר נתברר הנזק. ה. א"א לומר מצד הרשויות ששתקו, כי הם רבים ואין להם חזקה כמ"ש האגודה. ו. דמי לדבי ריש גלותא שיראים הרשויות למחות בהם, וכמבואר לעיל שאין להם עניין למחות על שימוש זמני ולא איכפת להם, אך אין הם מתערבים מי הראשון שהחזיק. ז. וקשה לסמוך על דברי הרשב"א הנז' ברמ"א קסב' הנ"ל, כיון שבא"י אין הקרקע שלהם.
ההוראה לכתחילה: ואם היו כולם באים לשאול את דעת תורה מלכתחילה מה לעשות, מן העניין לציין לדברי הרמ"א סי' קנד' ס"ג שדן בעניין חזקה לחלון שהקודם זוכה, וז"ל ואם באו שניהם לפתוח בבת אחת פתח נגד פתח או חלון נגד חלון, אם אחד מהן אינו חסר וחבירו נהנה, כופין על מדת סדום, ואם שניהם כאחד חסרים, יעשו פשרה ביניהם. וראה מ"ש בנתי' שם לחדש שלא אמרינן לעשות חלוקה ע"י גורל בכה"ג שאין חולקין את גוף הקרקע, אלא רק את התשמישים, אך חלקו עליו בערך שי וחזו"א ב"ב סי' יב', ואכמ"ל בזה. וייתכן שבכה"ג הנתי' יודה כיון שאף שנתבאר לעיל שהוי חזקת תשמישים, מ"מ מכיון שכך המנהג להשתמש בקרקעות כאלו במשך שנים, ולא הוי רק כשימוש בעלמא, וישל"ע. וייתכן בנידו"ד שצד א' עשו יישור בקרקע וצד ב' הניחו הקראון בפועל, שדינם כאילו באו שניהם בבת אחת ושייכים דברי הרמ"א הנ"ל, ויש להוסיף מ"ש לעיל לדמות לסי' קנה' ס"ג שרק כיבד וריבץ לאוצר, ועדיין לא חשיב חזקה, ואילו הייתה החלוקה על גוף הקרקע בבעלות על שטח זה, אנן קי"ל דהיו יכולים לעכב על גורל כשיטת הרא"ש בסי' קעד' וכדעת הרמ"א שא"א לכוף ע"ז כנ"ל, אבל כאמור לעיל כיון שאין זו חזקה של בעלות על קרקע זו אלא חזקת תשמישים גרידא, יש מקום לכוף על פשרה או גורל, כנ"ל.
החלטות:
על החתום
הרב אהרן דויטשר
הרב ישראל וידסלבסקי הרב אברהם ישראל לבקוביץ