פרוטקול דיון ערעור
לאחר קבלת פסק הדין הגיעו הצדדים לדיון ערעור נוסף
לטענת הקונה ה"ה —- המתווך ה"ה —- סיכם עמו שלא יצטרך לשלם יותר מ – 1% למרות —- יש ביקוש גדול וגובה שכר טירחה המקובל הוא 2 %
ולאחר בירור בבית הדין הודה ה"ה —- המתווך שאכן אמר לו כך בתוך כדי המשא ומתן אבל לא התכוון ברצינות, ובנוסף הביא פסק בשם שו"ת אגרות משה שאפילו אם התנה תנאי לא לשלם שכר טרחה אין התנאי כלום וחייב מדין נהנה.
דיון והחלטה
תנאי בתיווך והמסתעף
הנה דברי התובע יש להם על מה שיסמכו מדברי גדול הדור זצ"ל הגאון רבי משה פיינשטיין וזה לשונו בשו"ת ח"א סי' מט' דאף אם התנה המוכר דאין משלם דמי סרסור, מ"מ אין תנאו כלום אם מבלעדיו לא היה מצליח למכור לקונה זה, ומשום דדמי ליורד לשדה חבירו שלא ברשות, דנוטל מה שההנהו, וכתב עוד דדל פסיקתם מהכא, הרי חייב אף בלי פסיקה, וכמבואר סי' שלו' ושעה', ע"כ דבריו. ויש עוד דיינים שהגדילו לחדש לפי דבריו, דאף אם התנה עם הסרסור על מחצית משכרו, ג"כ אין תנאו כלום כיון דחייב לו אף בלי פסיקה כיורד שלא ברשות, כנ"ל, ובעניי מעולם ומאז לא זכיתי להבין דבריו של הגאון זצ"ל בזה, כיון דקיי"ל כל תנאי שבממון קיים, וק"ו במקרה הב' הנ"ל שפסקו עימו רק על מחצית משכרו, ועתה אביא ראיות לזה מהא דמבואר בסימן שלב' סעיף ב' אמר להם בעל הבית בד' והשליח שוכרם בג', אין להם אלא ג', אע"פ שניכר שמלאכתם שוה ד', ואף שאין הפועלים נשכרים בעיר בפחות מד', והטעם משום דשמעו וקיבלו על עצמם, ויש להם תרעומת וכו', וכן מבואר בסעיף ד' שם רק ששם הפועלים הוסיפו כמו שאמר בעה"ב, ולכן הוא איבעיא דלא איפשטא בגמ', ולכאורה קשה אמאי לא נחייב לבעל הבית ד' כיון דהפועלים השביחו לו בד' וכיורד שלא ברשות, ובעצם הוא דינא דסעיף א' ואליבא דהדרכי משה הוא לכו"ע כמ"ש הסמ"ע והש"ך, ולבית יוסף שם הוא דלא כהרי"ף והרמב"ם, דאמר בע"ה לשליח בג' והשליח אמר לפועלים בד' דהדין דאם שווה מלאכתם ד' נותן להם ד' כיון דהם שמעו בד' ועשו עבידתא שפירתא דשויא ד' וניכר, ולכן הקציצה של השליח בטל ושמים להם כיורד שלא ברשות, ונותן להם כפי מה שההנהו כמ"ש הרמ"א, ודלא כב"י, עיי"ש, ולכאורה הרי בע"ה גלי אדעתי' בהדיא שאינו רוצה ד', ול"ד לסתם יורד שלא ברשות ששם לא ידעינן גילוי דעת מהבעלים בהדיא, ובאמת בפרישה כאן מבאר כך את דעת הרי"ף אליבא דהב"י, דזה החילוק בין סתם יורד שלא ברשות בסי' שעה' לבין הכא שהבעלים גילו דעתם קודם שאינם רוצים (ועיין להלן מה שהבאתי מהאולם המשפט בזה)
על כל פנים כדי שלא יקשה הקושיא הנ"ל לכל הפוסקים האחרים הרמ"א הסמ"ע והש"ך וכו', מוכרחים לחלק, והיינו שכל זמן שהפועל לא שמע הפסיקה הנמוכה וסבר וקביל וכבסעיף ג' ד', אלא שמע פסיקה גבוהה, צריך ליתן לו, אם יש באמת נהנה בשיעור זה, (והפסיקה של השליח עימו, בטלה, מדין לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, ונשאר פועל ללא פסיקה, ואז שייך לשום לו כיורד שלא ברשות) אבל אם שמע בעצמו הפסיקה הנמוכה מהשליח, וסבר וקיבל אף ששוה יותר, אין צריך לשלם יותר וכמ"ש הרמ"ה הובא בש"ך סק"ג דאין צריך לשלם יותר מד' אף אם באמת שווה כך, וכ"כ תלמידי הרשב"א הובא בקיצור בש"ך סוף ס"ק יא', ועיין בב"י שמביא לשונם "והטעם משום דאוזילו אוזיל גביה העבידתא שפירתא", א"כ ע"כ לומר כעין סברת הפרישה הנ"ל דבכה"ג שהיתה פסיקה מפורשת נמוכה מהשיעור של הנהנה, לא שייך לחייבו אח"כ כיורד שלא ברשות כיון דהתנו בהדיא וגילו דעתם בהדיא וכל דיני נהנה ויורד שלא ברשות הוא בסתמא, ולא כשהתנו בהדיא להיפך, דאז אמרינן סבר וקיבל ואוזילו אוזיל גביה העבידתא שפירתא, ועיין עוד שו"ת הרשב"א (ח"ו קיא') דאם א' ירד לשדה חבירו, והלה צווח בו מעיקרא, כיוון שגילה בדעתו שאינו חפץ בו, אינו חייב לו, והובא בב"י סי' שעה' ס"ד (רק שמשם אינו כ"כ ראיה כיון דהנהנה אומר טול עציך ואבניך, ואם אינו אומר כן, יש אופנים שמחייבים אותו כיורד ברשות וידו על העליונה, וכעובדא דרב, והובא שם בסעיף ז' עיי"ש מחלוקת הרא"ש והראב"ד, ומשא"כ הכא שאינו אומר טול, רק עשו פסיקה בזול, ועיין חזו"א ב"ב סי' ב' סק"ה, ויש לחלק, וצ"ע) ומכל זה נראה במפורש דלא כהאג"מ, וק"ו דלא כהדין הב' שחידשו מזה כיון דחזינן הכא דהיכא דפסקו ביניהם לא אמרינן שחייב כיורד שלא ברשות.
והנה אח"כ מצאתי באולם המשפט שעמד גם על קושי זה, הסתירה לכאורה בין סעיף א' לס"ב וד' ולחביבות דבריו העתקתיו במקצת, וז"ל עיין סמ"ע וש"ך שכ' לדחוק גם בדברי הרי"ף והרא"ש שאין חולקים ע"ז, ואני ההדיוט לא זכיתי להבין טעם דין זה, דלעניין השליח ששמע מבע"ה שאינו רוצה אלא בג' היכי יטול ד', הגע בעצמך, הרי שהלך הוא בעצמו ועשה מלאכה זו לכאורה הוי ממש כשוכרו בג' דאף שהמלאכה שווה ד' ואפי' כל הפועלים נוטלים ד' מבואר בס"ד דאין לו אלא ג' וה"נ זה הוי כפסיקה, וכמו בסי' רכא' זה אומר במנה וזה אומר בר' אם לאחר הזמן משכו סתם אם בעל המאתיים בא אצלו הוי כגילוי דעת דמתרצה לפסיקת זה וה"נ הכא בא ועשה מעצמו (אגב חורפיה לא הביא הא דכ' הרמ"א ס"ה, בקצרה, והוא ממש הדין הנלמד מהא דסי' רכא' ודימה הנ"י פועלים ג"כ וכמבואר בד"מ וברמ"א והיא גם ראיה מוכרחת לנידו"ד, ודו"ק) וכן כשהעמיד פועלים ואמר שכרכם עלי דקיבל שכר הפועלים ע"ע והוא יחזור על הבע"ה הוי כשלח הוא שליח שיעשה המלאכה ובודאי שלוחו כמותו וא"י לתבוע יותר [ובאמת גם רש"י לא קאי על השליח עצמו, אלא על הפועלים בא"ל שכרכם על הבע"ה עי"ש, ואינהו הוי כיורד שלא ברשות כיון דלא שמעו בעצמם מבע"ה ההיפוך, אבל השומע וירד סתם ודאי אדעתא דפסיקתו ירד] ועוד כיון דהבע"ה מיחה לו בפניו בתחילה שאינו רוצה ליתן יותר היכי נחייבו שלא מדעתו והכי מבואר לקמן סי' שעה' דבדבר שאפשר יכול לומר טול עציך ואבניך וכ"ש כשאומר קודם העשיה, וצ"ע) וכו' עי"ש עוד, העתקתיו לענינינו, וזה דוחק לאוקים סוגיא זו דווקא בדבר שא"א ליטול עציו ואבניו דסתמא קתני מתני', ואולי באמת האיגרות משה בנידון דידיה הוי כדבר שא"א ליטול עציו ואבניו, וסרסור לאחר שגמר המקח, כבר עשה מלאכתו ול"ש ליטול עציו ואבניו, הרי לפניך מוכח מכל הלין ראיות שכת' דלאו בכל גווני אמרינן דשמין לו כיורד שלא ברשות, מהמבואר בסעיף ה', סעיף ד', הרמ"א בס"ה, ביאור הפרישה בס"א, וק"ו לדעת האולם המשפט הנ"ל.
והן אמת דעל הפרישה הנ"ל הרבה פוסקים חולקים, והובא בפתחי תשובה רסד' סק"ג מהפרי תבואה סי' נח', מ"מ הנלע"ד דלא פליגי אהא דלעיל, ואבאר דברי, דשם מיירי שהיה דליקה והוצרכו לשכור פועלים כדי להציל מהדליקה במהירות, וראובן שכר פועלים ונתן להם כבר י' זהובים כדי להציל ב' ארגזים והצילו לו ארגז א' בה' זהובים, ואז נתברר לו דארגז הב' כבר ניצול, וכדי שלא להפסיד הה' זהובים הנותרים אמר לפועלים להציל ארגז א' משמעון שכינו וביקש משכנו הלז שישתתף עמו בה' זהובים של הפועלים וא"ל שכינו שאינו רוצה לשלם לו כלל, וע"ז דן הרב השואל שם וחידש כעין סברת הפרישה הנ"ל דבכה"ג דגלי דעתי' קודם, ל"ש כל דיני יורד שלא ברשות וא"צ לשלם לו, וע"ז חולק הרב בעל פרי תבואה, דליתא, אלא שייך בכה"ג נמי דיני יורד שלא ברשות, ולכאורה זה ראיה לאגר"מ הנ"ל, ולחידוש שהולידו מדבריו כנ"ל,
אולם הנראה לענ"ד דליתא לראיה מכאן כלל, משום דכד דייקת תשכח דלא יתכן שהרב בעל פרי תבואה יחלוק על הא דשלב' ס"ב ד' וה' ברמ"א, ואם איתא דחולק, היה יוצא לדבריו דצריך לשלם בס"ב וד' וה' כיורד שלא ברשות, אלא ודאי עניינים חלוקים המה, דבנידון דידי' הראובן שכר כבר פועלים ערלים בי' זהובים, והיה מוכרח להציל את הה' זהובים שלו מהפועלים, (שלא יחזירו לו מעותיו) ורצה לחייב את שמעון ולהשביח לו, בהצלת הארגז שלו, ול"ש לומר שכיון ששמעון גלי אדעתי' שאינו רוצה, היה יכול שלא להציל לו, כיון דהדליקה בוער ומכלה בכל רגע עוד בתים בעיר, ומוכרחים בעת כזאת לחיפזון ומהירות להציל הנותר לפליטה, ולכן שלח מהר את פועליו לשכינו ע"ד שישלם לו שכרם, ומבואר שם בלשון הרב השואל שכ' שא"ל שמעון הלא בלאו הכי ישתקעו הה' זהובים בידם, וראוי לך לעשות לי טובה זו בחינם וכו', ועוד שם וז"ל ועלה בדעת הרב השואל שהדין עם ראובן מאחר דבלאו הכי לא רצו הערלים להחזיר הה' זהובים הוי זה נהנה וזה לא חסר וכו', ובאמת הוי כעין מתנה באונס דקי"ל בסימן רמב' ובסימן רה' דבטלה, (ואל תשיבני מהא דכ' שם בתשובתו אליו, שהיה יכול ליכנס לבית איש אחר להציל שם ולהשתכר שם הה' זהובים, ובזה דחה הסברא השנית שכ' הרב השואל, דלהוי פטור מטעם זה נהנה וזה אינו חסר, דכוונתו דכן הוא לפי האמת, דהיה יכול ליכנס לבית אחר, ומכל מקום ודאי הוא לפי דעתו היה אנוס בזה משום הדליקה הבוער וכמו שכ' לעיל, והוי אונס כל דהו דסגי לבטל במתנה כמ"ש הסמ"ע רמו', ודו"ק, כי הוא חילוק נכון, לענ"ד, ומשא"כ בהך דשלב' הנ"ל, היה פסיקה טובה שלא ע"י שום אונס, ואח"כ ירד הפועל ועבד עפ"י הפסיקה, ועשה כן מרצונו ואף א' לא הכריחו לזה.
ובאמת אם היה איזה צד אונס בדבר, יש לדון מצד מתנה באונס כנ"ל, או מסירת מודעה, ומבואר בסי' רה' ס"ד דאם כופהו בסכום המעות הוי כמתנה, וסיים הרמ"א שם דבעינן שידעו באונסו כמו במכר ועיי"ש בקצו' מ"ש בשם הריב"ש, אולם בנתי' שם סק"י כ' דבעינן שיעור הראוי להתרצות עי"ש, אך זה דווקא במטלטלין, אבל בקרקע אין אונאה לקרקע, ומתווך חשיב כקבלן דקרקע דדינו כקרקע, וממילא יוצא לפי"ז, באופן שסיכם עימו על חלק מהשכ"ט המקובל בשוק, דמהני מודעה רק דבעינן שידעו באונסו ויכירו בזה, ואם סיכם עימו בחינם וכעובדא דהפרי תבואה, אזי סגי במודעה לבד, ועיין קצו' סי' רה' סק"ה דלרשב"ם והרמב"ן בב"ב לא מהני מודעה במתנה אם ידעינן שאינו אנוס כלל, רק דבסתם אמרינן דהוא אנוס, והרשב"א והרא"ש חלקו דסגי במודעה לבד, מ"מ אולי הלקוח יכול לומר קי"ל כהרמב"ן והרשב"ם הנ"ל, אולם יעוי"ש נה"מ סק"ז דחולק, ומ"מ אף לדבריו באונסא דנפשי' בעינן דווקא מודעה בצירוף האונס, והכא לכאורה דמי לאונסא דנפשי', ואכמ"ל בזה.
וכן יש אופנים לדון מצד משטה אני בך המבואר סו"ס רסד' ועי"ש בנתי' ואכמ"ל בזה, אבל כשלא היה שום אונס ופסק עימו ועבד על סמך הפסיקה הנמוכה ודאי על דעת פסיקה זו עבד ולא יכול לדרוש יותר כיורד שלא ברשות, לא יעלה על הדעת, כיון דסבר וקיבל, ואם חזר בו היה לו להודיע ולפרש שאינו רוצה בפסיקה זו וכבסי' רכא' וס"ה,
ומה מאוד תמהתי על האי ת"ח שאמר לי דיכול הפועל בכה"ג לומר לב' עדים שאינו מסכים לפסיקה הנמוכה, ורצונו לחזור בו ולדרוש כיורד שלא ברשות, אף שלא אמר כלום לבעל הבית, ע"כ דבריו, וישתקע הדבר ולא ייאמר, כיון דפסקו ביניהם וקצצו המחיר ונתקיים המקח\הפעולה בינם בסתם ודאי ע"ד הקציצה משך\עשה הפעולה, ואיך יכול לבטל על סמך שאמר לעדים, בשלמא אם אנסו שייך למסור מודעה בעדים קודם, אבל בסתם ועשו על תנאי זה האיך יוכל לבטל בעדים שלא מדעת השני, אתמהה, וכמבואר להדיא ס"ה ורכא', ועיין רמ"א סי' רז' ס"א דכל תנאי שעשה קודם המקח אף אם המוכר עשאו לטובת הלוקח חשיב תנאי גמור, כיון דקנה אדעתא דהכי, ועוד ראי' (העירני ידידי ר.ה.ג) מהנתי' סי' פא' בהא דאלמוד עם בנך דאם עשה לפניו פעולה, והוא שתק, הוי שתיקה כהודאה, וכן אם משך חפץ במאה לפניו ושתק, עיי"ש.
ואחר זמן שנתווכחו הלומדים בראיות לכאן ולכאן, מצאתי ראי' מפורשת על זה בכסף הקדשים ריש סי' קעו' דכ' בהדיא אף לענין דבר שלא בא לעולם, ומסר מודעה קודם הקנין דבעינן לדיני מודעה, ונסתלקה בזה טענתו של האי ת"ח עיי"ש, ודו"ק. ואין ה"נ כשאנוס אונס כל דהו וכעובדא דהפרי תבואה, באמת יוכל לבטל הפסיקה וליטול כיורד שלא ברשות לדעתו, והפרישה חולק, אבל כבר כת' לעיל דכו"ע לא פליגי על הא דס"ב ד' וה' והוא הלכה פשוטה, א"כ ודאי דבכה"ג אמרינן דאוזילו מוזיל גביה ותנאו קיים וכל תנאי שבממון קיים, וא"י ליטול כיורד שלא ברשות, וכל זה פשוט וברור ולא הוצרכתי להאריך אלא להוציא מדעת החולקים.
אחר זמן רב הראני אאמו"ר שליט"א בספר חוקי חייים תיווך פ"א כב' כמו שכת' ובהע' יב' באריכות כעין החילוק שכ' מהפרי תבואה ודלא כהליכות ישראל סי' כח', ועיינתי בהליכות ישראל להגר"י גרוסמן זצ"ל, ואעתיק מקצת לשונו, וז"ל הלא מקודם שנבוא לנידו"ד, נקדים מ"ש בשו"ת מהרי"א הלוי ח"ב סי' קנא' בנידון שהמוכר אמר לסרסור קודם המכירה שאינו רוצה לתת שכר סרסרות ובאופן אחר לא ימכור, והביא בשם ספר פרי תבואה דאפ"ה מחויב ליתן לו, וכו' עי"ש, ולא אמרינן מדשתק מחל, כלומר דהסרסור שמע מה שאמר לו המוכר שלא יתן לו שכר סרסרות והסרסור שתק הרי מחל השכר, זה אינו, דמחילה בלב אינו מחילה, ועיין בחו"מ יב' ובקצוה"ח שם, ואף שבנתי' שם כתב דבמידי דאם נאמר שמחל לא התחיל החיוב מעולם בכה"ג אף מחילה בלב מהני, כמו בדור עימי וכו' יש לומר דהוי כמו דברים שבליבו ובלב כל אדם. וכו' עיי"ש עוד, ולענ"ד במקרה כזה שהמתווך ידע מראש שהמוכר התנה שלא ישלם דמי תיווך, ואפשר שמה שהמתווך פעל היה מתחילה, לא לבקש ממנו שכר ומחל לו ע"ז, לכן יקבל בחרם שמתחילה פעל ע"ד לקבל שכרו ומעולם לא מחל לו ע"ז, ואחרי שיקבל בחרם יקבל שכרו. עכ"ל.
ועיי"ש עוד נידון דידיה שלא רק מטעם הפרי תבואה כת' דחייב, ואני ההדיוט עומד ומשתומם, כיון דכ' הנתי' דבכה"ג לא מתחיל החיוב, כנ"ל, מה מקום יש לחייבו, ולא זכיתי להבין מ"ש דזה דברים שבליבו ובלב כ"א, וכי יש אומדנא כ"כ ברורה שאין אדם מוחל כלל בכה"ג, לא ידעתי למה? הרי כל תנאי שבממון קיים אם אין שום דבר שסותר את זה, ועיין נתי' סי' קעו' סקכ"ז בתוה"ד וז"ל ובעיקר הדין תמוה לי מאוד חדא וכו' ואפי' מיירי בחוב של גוי, מ"מ תמוה מאוד דמה ענין לדמות זה לשורי הרגת דסי' שפב', דשאני התם דהוא חזקה דאין אדם מזיק ממונו, משא"כ כאן, אפי' היה השט"ח בידו ורוצה להחזירם ללווה באמרו שהמלווה ציווה להחזיר ללווה שפוטרו ומחל לו, מהיכי תיתי לא יהיה נאמן. דאטו אם יש ביד שמעון חפץ של ראובן ואומר שראובן ציווה לו למסור חפץ זה במתנה ללוי, לא יהיה נאמן אפי' במיגו, בתמיה, וכי יש חזקה ג"כ שאין אדם נותן מתנה לחבירו או לגוי, ומחילה דמי למתנה וכו' עיי"ש, וסיים אלא ודאי דמחילה לא חשיב היזק, דלפעמים אדם נותן מתנה לחבירו, וכו' עכ"ל. וא"כ כ"ש הכא בנידו"ד שעדיין לא היה חוב מהיכי תיתי לומר שהוא אומדנא שבליבו ובלב כ"א נגד זה שהסכים לעבוד בחינם וק"ו שאין זה נגד האומדנא הפשוטה כשסיכם עימו על חלק משכרו דהרבה פעמים הפועלים מוזילים העבודה כשאין להם ברירה ומה"ת לבטל פסיקה זו, וצע"ג.
וכן הראני אאמו"ר שליט"א מ"ש בספר שו"ת חוט השני סי' ב' וז"ל מה שרגילים העולם לומר שדכן שאמר לאחר אשדך לך שידוך פלוני בחינם אעפ"כ מחוייבין ליתן שכרו, אין לזה שורש וענף ועיקר כלל בתלמוד או בשום פוסק ולכן נשתקע הדבר ולא נאמר, אלא אין נותנין לו שכר כלל, וכן הדין בסרסור או שאר פועלים כולם דין א' להם. עכ"ל. והובא בפת"ש אבהע"ז סי' נ' סקט"ז עיי"ש, וכן העתיקו ברעק"א סי' קפה' ובמהריק"ש שם, והביאם בספר הלכות מתווכים פט"ז, ומה שהק' שם היאך מועיל מחילה וויתור לדבר שלא בא לעולם, לא ידעתי התחלה לקושייתו כיון דכבר כ' הנתי' סי' יב' דהמחילה מהני בכה"ג שלא מתחיל החיוב כלל, וכנ"ל. ולהלן שם עשה מזה הרב המחבר שם מחלוקת בין המוהרי"א הלוי ח"ב סי' קנא' דמחייב בכה"ג (וצריך עיון דהליכות ישראל הביאו שס"ל כהפרי תבואה ואין בידי המוהרי"א הלוי) והפרי תבואה חולק וכוותי' ס"ל לרוב הפוסקים וכבר כת' לעיל, בעניי הנראה לי דלא כיוון הפרי תבואה לזה והוא מיירי דווקא בנידו"ד כדליקה וכיו"ב דיש איזה צד אונס, ואני על משמרתי אעמודה.
מסקנות והחלטה:
בית הדין לערעור מחזק את ידי בית דין במותב קמא בכל דבריו
בית הדין מוסיף על ההחלטה הקודמת הבהרה
אם כשהתחיל המתווך/השדכן לעבוד סוכם ביניהם שלא ינתן שכר טרחא, בין אם המתווך אמר זאת והתחיל לעבוד על דעת כן, ובין אם הלקוח אמר זאת ועבד אח"כ בסתם, אין מגיע לו כלום משכרו,
כמו כן אם סיכם עימו על פחות מהמחיר המקובל בשוק, התנאי ביניהם קיים, ודלא כהחולקים בזה.
החלטה: לאור האמור —- הקונה ישלם 1% תיווך מסך העיסקה בסך 27000 ₪ + מע"מ. וזאת בתוך 45 ימים מיום מתן החלטה זו.
על החתום
הרב אברהם רוזין הרב דניאל סויסה הרב רפאל יצחק רוזמרין