טענת מזלך גרם בתוספת גג שמביאה מרעין בישין שונים
פרוטוקול דיון
לבית הדין הופיעו ה"ה —- לאחר קבלת קנין וחתימה על שטר בוררות כדין טענו את טענותיהם
שניהם מתגוררים בבנין משותף זה מתחת לזה, וה"ה —- התקין לאחרונה מסגרת לגג מרפסת ולטענת ה"ה —- המתגורר מתחתיו זה גורם להבאת יונים רבים ומזיקים לו, וכן בחלל שנוצר בין הסורג לגג, ועיקר המחלוקת בין הצדדים על חשבון מי לעשות הוצאה זו של הרחקת היונים.
דיון והחלטה
הלכה זו יש ללמוד מג' מקומות הנזכרים בגמ' ובשולחן ערוך סי' קנה'.
א. במשנה כב' מרחיקין את הסולם מן השובך ארבע אמות כדי שלא תקפוץ הנמייה ואת הכותל מן המזחילה ד' אמות כדי שיהא זוקף את הסולם. ובגמ' לימא מתניתין דלא כר' יוסי, דאי ר"י הא אמר זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, אפילו תימא ר"י, הא אמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא הוה אמר מודה ר' יוסי בגירי דידיה, הכא נמי זמנין דבהדי דמנח ליה יתבא בחור וקפצה, והא גרמא הוא, א"ר טובי בר מתנה זאת אומרת גרמא בניזקין אסור. עכ"ל. והובא דין זה בשו"ע סי' קנה' סט"ז, ובביאור הדבר כת' הרמב"ן דמכיון וזימנין דמיתרמי הכי, שיהיה בעת הנחת הסולם קפיצת הנמיה, לכן אסרו לו לעולם, ואין יכול לומר אנא נטרנא ליה דלא אתי לך נזק מחמתי (באותה שעה). וכ"כ הרשב"א. אולם מדברי החזון איש בסי' יד' אות י' נראה שס"ל שאילו ישמור שלא יהיה גירי דיליה, אינו חייב להרחיק, שכת' שם החזו"א לחלק, דדווקא בסולם המיטלטל שיזיקנו לפי שעה, ומסלקו בכל פעם, אבל מעלות של בנין מותר לסמוך, ואע"ג דבשעת בנינו אפשר דקפצה, כיון שאינו אלא בשעת בנין, אפשר ליה להיזהר. ע"כ דבריו. ונראה כחולק על הרמב"ן והרשב"א הנ"ל, וראיתי דהריטב"א כת' בהדיא דאף בסולם קבוע אסור לסמוך, ודלא כהחזו"א.
ב. שם כב' רב יוסף הוה ליה הנהו תאלי דהוו אתו אומני ויתבי תותייהו, ואתו עורבי אכלי דמא וסלקי אבי תאלי ומפסדי תמרי, א"ל רב יוסף אפיקו לי קורקור מהכא, א"ל אביי והא גרמא הוא, א"ל הכי אמר רב טובי בר מתנה זאת אומרת גרמא בניזקין אסור, והא אחזיק להו, הא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין, ולאו איתמר עלה, רב מרי אמר בקוטרא, ורב זביד אמר בבית הכסא, א"ל הני לדידי דאנינא דעתאי, כי קוטרא ובית הכסא דמו לי. עכ"ל. והובא בשו"ע סי' קנה' סל"ט, והקשו הראשונים הרי כפי הנראה העורבים לא באו מיד, ומאי שנא מנמיה שכל איסור הסמיכה הוא רק משום סברא דבהדי דמנח וכו', ויבואר להלן.
ג. גמ' נוספת מצינו בעניין זה שם כו' רבא בר רב חנן הוו ליה הנהו דיקלי אמיצרא דפרדיסא דרב יוסף, הוו אתו צפורי יתבי בדיקלי ונחתי בפרדיסא ומפסדי ליה, א"ל זיל קוץ, א"ל והא ארחיקי לי, א"ל ה"מ לאילנות, אבל לגפנים בעינן טפי. עכ"ל הגמ' לעניינינו. והובא בשו"ע סי' קנה' סעיף כה', ושם נחלקו הראשונים בטעם הדין שחלוק מנמיה, דעת התוס' דשם מיירי בנוטע אילן, ושייך הסברא דבעידנא דנטע האילן, יבואו הציפורים, אולם הרבה ראשונים פירשו טעם הדין שם משום דבשעה שהם עומדים על האילן, הוא מפריחם בידיים והולכים לגפנים, כן הוא ברמב"ן רשב"א ורא"ש.
ולהלכה: בשו"ע הביא הרמ"א דעת תוס' כי"א לחלק בין נוטע גרעין לנוטע אילן, והנה להלן סעיף לט' לא נזכרה סברת התוס', ובטעם הדין שם לדברי הראשונים הללו כת' בהדיא דגם בעורבים מה שרב יוסף חייבם הוא משום שהוא הפריחם בידיו, ובמשכן שלום סי' ב' הערה פו' דייק מהראשונים שכל שיש לחוש לכך, לפי שדרך בני אדם לעשות כן, יכול שכינו לעכב, ואין יכול לטעון אני לא יפריח העופות, ובתוס' בסוגיא דרקתא השוו דין דעורבים לרקתא, וקי"ל שם כמר בר רב אשי שחייב להרחיק אף שכוח אחר מעורב בהם, וביאר החזו"א סי' י' אות ה' טעם החילוק מנמיה, דעורבים שאני כיון שדרכם לבוא על הדם, ונמצא שהדם גורם להם שיבואו כאן, אבל הסולם אינו גורם שתבוא הנמיה מרחוק, ולכן לא חשיב גירי רק משום דבהדי דמנח קפצה, ונמצא שיש חילוק אם עושה משהו שגורם לבע"ח שיבואו כדם שהעורבים נמשכים לשם, או שרק ע"י מעשיו עלול לבוא נזק, שבזה תלוי אם הוא בהדי דמנח או לא, וחילוק החזו"א הנ"ל הוא רק אליבא דדעת תוס' שבנטיעת אילן חשיב גירי דיליה, אבל לדעת הראשונים החולקים לעיל ס"ל דאף בנוטע אילן, לא הוי גירי דיליה ורק היכא שמפריחם בידיו חייב להרחיק, ולשיטתם צריך לומר דהכא נמי בעורבים היה מפריחם בידיו, וכ"כ הרמב"ן והרא"ש בהדיא, ובשו"ע סל"ט הובאו דברי הרמב"ם, וז"ל מי שהחזיק לעשות מלאכת דם או נבילות וכיוצא בהן במקומו ויכנסו העורבים וכיוצ"ב בגלל הדם ויאכלו, והרי הם מצירים את חבירו בקולם ובצפצופם או בדם שברגליהם, שהם יושבים על האילנות ומכלים פירותיהם, אם היה קפדן או חולה שצפצוף הזה מזיקו או שפירות שלו נפסדים לו בדם, חייב לבטל אותה המלאכה או ירחיק עד שלא יבוא לו נזק מחמתן, שהיזק זה דומה לריח בית הכסא וכיוצא בו שאין לו חזקה. וה"ה כל נזק גדול שאין אדם יכול לסובלו. עכ"ל. ולא נזכר סברא שכת' מהראשונים הנ"ל, ואילו בסעיף כה' הובא ברמ"א דיעה זו, וכנ"ל, ואולי היה אפשר לחלק שרק בעורבים שאוהבים דם חשיב כעושה מעשה הגורם לנזק, אבל באילנות וגפנים אינו עושה מעשה שמושך את הציפורים לאילנות, וכעי"ז במאירי, אולם החזו"א הנ"ל דימה אילנות לעורבים, וכן שאר הראשונים לא חילקו ביניהם, ונמצא שדבר זה תלוי במחלוקת הראשונים, וראה במשכן שלום סי' ב' הערה פו', ובמילואים פ"ה אות יז' – כד', שמסיק דהוי ספיקא דדינא אם עושה פעולה שעל ידה נגרם שבאים בע"ח לשכנים כגון: שמניח שיירי מזון ועי"ז באים בע"ח, וראה מ"ש בדרכי חושן ח"א עמ' רל'.
וע"פ האמור נבוא לנידו"ד שלדעת הראשונים בעורבים ואילנות שטעם חיוב ההרחקה הוא משום שמפריחם בידיו, בודאי שאי אפשר למנוע ממנו סגירת המרפסת שלא שייך סברא הנ"ל, וחשש דבהדי דקמנח הנז' בגמ', גם לא שייך, ולסברת התוס' ע"פ דברי החזו"א הנ"ל שרק בדם שעושה מעשה המושך את העורבים שאוהבים את הדם, ומשא"כ בנידו"ד, אך עדיין יש להסתפק מהא דאילנות שאינו עושה מלאכת דם, ואפ"ה מחייבין אותו להרחיק, ובמשכן שלו' הנ"ל בהערה הכריע שא"א למנעו, וטעמו מכיון ששימוש זה הוא קבוע ורגיל, ואף שהסורגים מונחים באויר הסמוך שדינו כאויר משותף, אפילו הכי לכל דירה יש זכות שימוש כזה, ולא נחשב קיפוח השותפים, ע"כ דבריו ע"ש, וכ"כ בפתחי חושן פי"ג הערה ל' וז"ל ועכ"פ נראה דדוקא כשגורם שיבואו העורבים וכיוצ"ב, אבל בהכנת מקום שיבואו אינו בכלל גירי דיליה, וע"כ נראה שהעושה סורג בולט מעל מרפסת חבירו, והתחתון טוען שהסורג עושה מקום לציפורים היושבים שם ומכלכלים המרפסת, שאין זה בכלל גיריה, ועל הניזק להרחיק את עצמו. עכ"ל לעניינינו.
ויש להוסיף ע"פ מה שכתב הרא"ש בתשו' כלל קח' סי' י' שהיכא שהעליון אי אפשר לו בלא מים והתחתון יכול לסלק ההיזק בקל ע"י מעזיבה, אינו חייב העליון ועל התחתון לתקנו, וכמבואר בסי' קנה' סעיף ד' וסעיף כ', וה"נ י"ל דדמי לזה, ובחזו"א סי' יד' אות יג' האריך בביאור תשו' הרא"ש הנ"ל, ותוכן דבריו לחדש ע"פ חילוק וסברת הרא"ש דעניין גירי דיליה עיקרו תלוי בשיקול הדעת על מי לפנות את ההיזק כשעושה בתוך שלו, וצריך לשקול בפלס איזה דבר הוא בזכות המזיק, ואיזה הוא בזכות הניזק, ולכן אם חבירו ניזוק בביתו, ואין לו תקנה קלה להינצל, על הניזק להרחיק אף לר' יוסי, ולפי"ז ביאר שאין הראשונים חולקין כלל, ובנידון גומא של הרא"ש הנ"ל, וביהכ"ס של ר"מ גאון הנז' שם סכ"א הוא היזק גדול שא"י למנוע בתקנה קלה, וע"ש עוד באורך דבריו הנפלאים.
ולפי"ז יש לבחון גם בנידו"ד אם הוא שימוש רגיל ומקובל ומה ההיזק שיגיע לתחתון מחמת זה, ולפי הנראה הוא שימוש רגיל ומקובל בין בעלי דירות שסוגרים את המרפסת, ולכן גם אינו יכול לחייבו לעשות הרחקת יונים על חשבון העליון, כיון שלעליון הוא שימוש רגיל ומקובל, ואם מפריע לתחתון עליו לסלק היזקו בקל, וכנ"ל.
מסקנות והחלטה:
על החתום
הרב אהרן דויטשר
הרב ישראל וידסלבסקי הרב אברהם ישראל לבקוביץ