מס' תיק 106
פרוטוקול
עובדות: בשנת תשע"ט חיפשו בני קהילה ברמת בית שמש מקום ללימוד תורה ותפילה, ופלשו לשטח עירוני ללא אישור והקצאה מהעירייה כנהוג במחוזות אלו, ויישרו השטח והניחו שם קראוון, והפעילו במקום זה את בית הכנסת של קהילתם עד לשנה זו (תשפ"ג) וכעת מכרו בני הקהילה שטח זה עם הקראוון והזכות שהיה להם, לאדמו"ר אחד על מנת שיקים שם לעצמו בית מדרש.
ובמהלך המשא ומתן ביניהם, הוברר והיה ידוע היטב לשני הצדדים ששטח וקראוון זה הינו ללא אישור והקצאה, ויש חשש שהרשויות עלולות לבצע פינוי ממקום זה, ועל כן הוסכם על מחיר של 400,000 ₪ שהוא הרבה פחות מהשווי האמיתי של המקום, ובהסכם שנערך בין הצדדים נכתב שבתוך 5 שנים על המוכרים לדאוג לכך שיבוצע הקצאה מוסדרת לשטח שיועבר לקונים.
עוד הוסכם בין הצדדים שבמידה ויפנו את הרוכש מהמקום, יתבטל המקח ויחזירו לו את כספו ששילם בניכוי שכירות חודשית על החודשים שפעל בית המדרש עד לפינוי.
ולאחר המכירה והעברת הכספים, נתברר לפתע שהוסדר הקצאה מהרשויות לשטח זה על שם המוכרים, ע"י אחד החברים בעמותה שהינו מקושר, ולטענתם מחיר שטח מוסדר עם הקצאה, שווה לכל הפחות 850,000 ₪ יותר מפי שנים מהמחיר שהוסכם, ולכן לדבריהם המקח בטל שאף אם ייחשב כמכירת קרקע, אבל ביותר מפלגא הוי ביטול מקח. ונתבקשנו לחוות דעת תורה בעניין זה.
הנושאים לדיון:
גדר קרקעות עירוניים והפולשים אליהם: בכדי לברר דין זה יש לבאר מקודם גדר קרקעות אלו והפולשים אליהם, ויתכן לומר כמה דרכים בזה, (ולהלן יבואר שלכאורה בנידון דידן אינו נפק"מ) א. קרקעות אלו הפקר וכל הקודם זוכה, וכל ענין ההקצאות הוא גזלנותא דמלכא. ב. קרקעות אלו שייכים לציבור התושבים, והפולש אליהם שלא ברשות, דינו כגוזל את הציבור. ג. קרקעות אלו שייכים לציבור התושבים, וציבור התושבים מוכן שיפלשו מי שרוצה ללא אישור והקצאה עד שיוסדר העניין. ד. קרקעות אלו שייכים לרשויות, והפולש אליהם שלא באישור, דינו כגוזל אותם.
והנה ידועה מחלוקת הראשונים בגדר דינא דמלכותא דינא, שדעת הר"ן בנדרים כח' בשם התוס' שבארץ ישראל אין דמ"ד לפי שכל ישראל שותפין בה, ורק במקום שהארץ היא של המלך, ואם לא יעשו מצוותו, יוכל לגרשם מהארץ, בכה"ג שייך דמ"ד, וכ"כ הרשב"א שם, ונזכרה דיעה זו ברמ"א סי' שסט' סעיף ח' בשם הרא"ש בנדרים והמרדכי בב"ק, ויש חולקים וסבירא להו דאמרינן דינא דמלכותא דינא בכל דבר, וכן הכריע הרמ"א להלכה בשם התוס' ותרוה"ד דאמרינן דמ"ד בכל דבר, וכן במקומות רבים סתם הרמ"א שאמרינן דמ"ד בכל דבר אף במטלטלין דלא שייך סברת הר"ן, (ראה בסי' סח' ס"א, עד' ס"ז, רז' סט"ו ,רנט' ס"ז ,שנו 'ס"ז, וראה עוד בסי' עג' סי"ד, ובש"ך שם כדלהלן הערה הבאה.) וכן פסק המחבר שם סעיף ו' כדעת הרמב"ם שאין חילוק בין מלך ישראל ובין מלך גוי וכמ"ש הב"י שם, ובביאור טעם דמ"ד מצינו דעת הרשב"ם בב"ב נד' שיסוד דמ"ד הוא לא מחמת שהמלך מניחם בארצו, אלא מחמת הסכמת בני המדינה, וז"ל שם כל מיסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם, דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו, והלכך דין גמור הוא, ואין למחזיק בממון חבירו ע"פ חוק המלך הנהוג בעיר משום גזל. ע"כ. וכ"כ הרמב"ן, ומוכח שאין טעם דמ"ד משום שהארץ של המלך ויכול לגרשם, אלא מחמת שכל בני המלכות מקבלים משפטיו מרצון, ואחד הנפק"מ מביאור זה הוא לכאורה בארץ ישראל, (אלא שיש לדון מדברי הש"ך בסי' עג' שלא אמרינן דמ"ד אף בחו"ל נגד דברי התורה המפורשים, אא"כ נתקבל למנהג, ובמקו"א נתבאר באורך.) וכמ"ש בביאור הגר"א בסימן שסט' שם.
עוד יש לציין לדברי הרשב"א בשו"ת ח"ב סי' קלד' שדן בעניין בני מבוי שסתמו הפתח והיה להם חותם מהמלך ע"כ, והדרים מחוץ למבוי באו לעכב עליהם, וכת' בתשו' שמשורת הדין יכולים לעכב עליהם שלא יסתמו הדלת, שהרי בגמ' ב"ב ק' ושו"ע סי' שעז' מבואר דמיצר שהחזיקו בו רבים, אסור לקלקלו, וז"ל לאחר שהאריך בהנ"ל, כת' ומכל מקום זהו שורת הדין, ואי נמי בארץ ישראל דלא אמרינן בה דינא דמלכותא דינא כדעת קצת רבותינו הצרפתים (כוונתו לדעת הר"ן הנז"ל.) לפי שארץ ישראל ירושה היא לנו מאבותינו להדיוט כמלך, אבל עכשיו שיש למלכי האומות בנו מלוכה, ומה גם שהשווקים והרחובות שלהם, והן יכולים לסגור ולבנות ברחובות עיר, וכן אנו רואים אותם נוהגים כן, אם נתן המלך רשות להעמיד להם דלתות, עושים דדינא דמלכותא דינא. והוסיף עוד הרשב"א וכ' וז"ל ואפשר עוד כי גם למלכי ישראל רשות בעניין זה, לפי שזה משמירת עמו כדי שלא יזוקו הישראלים הדרים פרוצים בין השכנים, ויהיה בזה נזק המלך, וה"ז בכלל מה שאמרו במשנה ופורץ לעשות לו דרך, וכל האמור בפרשה, (היינו פרשת המלך הנז' בנביא שמואל א' ח' פסוקים יא '- יז'.) מלך מותר בו, (כשמואל (דקי"ל כוותיה בדיני), וכן ס"ל לר' יוסי (וקי"ל ר' יהודה ור' יוסי הלכה כוותיה,) בסנהדרין כ: וכ"פ הריטב"א והרמב"ם בהלכות מלכים פ"ד ה"א, ויעויין דבר אברהם ח"א סי' א', וע"ש בגמ' בדברי התוס' שדנו האם אחאב נחשב למלך, והאריכו בזה הראשונים והאחרונים בחילוקים, ונפק"מ גם לנידו"ד, ואכמ"ל בזה.) א"כ מה שציווה המלך לעשות פתח ודלתיים באמצע השכונה לשמירת העם, הרשות בידו, נמצא דין מלכי ישראל שווה לדין האומות בדבר זה. עכ"ל. והובאו דבריו ברמ"א סי' קסב' ס"א זה לשונו בני מבוי שהיה במבוי שלהן שכונה בחצר אחד ובו בית הכנסת ובית המקוה, והחצר סגור בדלתות, והמבוי פתוח לרשות גויים, ובמקום אחר דרים ישראלים שיש להם דרך על זה המבוי לילך לחצר ההוא לצורך טבילה או תפילה, ובני המבוי רוצים להעמיד דלתות כדי לשמור עצמן מן הגויים הנכנסים, הישראלים האחרים יכולין למחות בידם אע"פ שרוצים להסיר הדלת מן החצר ולקבעה בראש המבוי, זה משורת הדין, אבל אם נתן להם המלך רשות להעמיד דלתות במבוי שלהן, דינא דמלכותא דינא, כי השווקים והרחובות שלהן, ויכולין לעשות בהן מה שירצו. עכ"ל. עוד תשו' מצינו להרשב"א בח"ב סי' רצב' בעניין עשיית חלל מתחת רה"ר, שבמשנה בבא בתרא ס' כת' אין עושים חלל תחת רשות הרבים וכו' שמא תיפחת שלא מדעתו, וז"ל ומיהו עכשיו נהגו בכל המקומות ובכל הערים לעשות לעולם כל ביבין שבעיר חלולות תחת קרקע רה"ר לקלח שם מימי גשמים וכל מימי תשמישי בעלי בתים, ואין אדם נמנע מכך, וכן עושים ברוב המקומות בורות למגורות התבואה ברה"ר, וכבר הורגלו הכל בכך ואינם נמנעים, והכל צריכים לכך, וכאילו הכל מוחלים בכך, ורוצים בכך, ועשו בזה את שאינו זוכה כזוכה, וכבגיטין ל' וב"מ יב' וכו', והכא נמי ניחא להו לכולהו בכך דלכי מיצטרכי אינהו, ליעבדו הכי, וזיזין וגזוזטראות הא מפקי כולהו לכתחילה על דרך הרבים ואינם נמנעים, ועוד שעל דעת כן מסר להם המלך את הרשות, ואפילו מן הסתם, כ"ש כשנתן המלך או אדוני הארץ רשות בפירוש לזה לעשות, שהדבר ידוע שהדרכים עם היותם מסורים לרבים, של אדוני הארץ הם, והם רשאים לסתום דרכים ולפתוח במקום אחר, ולהעמיד דלתות על ראש כל דרך, לפי שהדרכים שלהם, וה"ה ככונס לתוך שלו ע"ד שיוציא זיזין או יעשה מחילות. עכ"ל. והובא בשמו בשו"ע סי' תיז' ס"א, הרי לנו ב' תשובות הרשב"א שביאר ב' טעמים ששייך דינא דמלכותא דינא אף כשאינו יכול לגרשו מארצם, א. מחמת שמירת העם. ב. אם ניחא להו לכולהו בכך ועשו את שאינו זוכה כזוכה. ובפת"ש סי' קסב' כת' דדברי הרשב"א המה רק בדיעבד אם כבר נתן המלך רשות, אבל לכתחילה אסור לבקש מהמלך והוא בכלל מיצר שהחזיקו בו רבים שאסור לקלקלו, והיינו באיזה אופן שיהיה, אסור לקלקל, ומשא"כ בסי' תיז' אף לכתחילה רשאי לבקש על ככה, וסיים בצ"ע, וטעמו הוא ע"פ מ"ש בשו"ת בית אפרים חו"מ סי' כב' כג' שחילק בין ב' התשובות, וע"ש בבי"א שדברי הרשב"א נאמרו רק בחלל שתחת רה"ר, מסברא דהוי ככונס לתוך שלו, אבל אין יכולים לקלקל את מיצר הרבים, ושם בסי' כג' הוסיף לבאר שתשו' הרשב"א דסי' קלד' שהתיר אף לקלקל את מיצר הרבים כנ"ל, הוא רק בצירוף שכבר נהגו כן, וע"ש עוד ג' חילוקים בזה.
ועדיין היה מקום לפקפק שלא נאמרו דברי הרשב"א והרמ"א בארץ ישראל, וכמ"ש הרשב"א גופיה בנדרים וכדעת הר"ן הנז"ל, אולם כת' בשיעורי שבט הלוי על הלכות שותפים בקרקע סי' קסב' עמוד יט' שדברי הרשב"א הנז"ל, שייכים בכל מי שבפועל השלטון בידו, וגם בימינו שהעירייה קובעת ועושה בשווקים וברחובות כרצונם, יש להם בעלות בזה. ע"כ דבריו. והובאו דברים אלו בשמו בספר חיובי שכנים. והיינו כטעם הב' שכת' הרשב"א.
עוד יש לציין למה שכת' לדברי הרמב"ם פ"ה מהלכות גזילה הלכה יח' וז"ל בד"א במלך שמטבעו יוצא באותן הארצות, שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים, אבל אם אין מטבעו יוצא, ה"ה כגזלן בעל זרוע, וכמו חבורת ליסטים המזויינין שאין דיניהם דין, וכן מלך זה וכל עבדיו גזלנין לכל דבר. עכ"ל. וכת' בפתחי חושן ח"ה פ"א הערה ד' וז"ל ומדברי הרמב"ם יש ללמוד שבזמננו במקום שיש שלטון תקין שנבחר ע"י בני המדינה, שייך בו דמ"ד, משא"כ בשלטון שעלה שלא ע"פ סדרי שלטון תקין, אין מקום לדמ"ד, וכו', ועפ"י האמור יתכן שאף אם נאמר שמצד דמ"ד, ל"ש בא"י, (כדעת הר"ן ורבותינו הצרפתים דלעיל) מ"מ בזמננו כשהשלטון נבחר ע"י רוב בני המדינה (וכ"ש לגבי אלה המשתתפים בבחירות) יש מקום לומר שעכ"פ אין דינו כגזלן, ולאידך גיסא יש לומר שכל שלטון של ישראל המתנהג שלא ע"פ תורה, וכ"ש במעשים שהם נגד דיני התורה, אינו בכלל זה .עכ"ל .ועלה לנו שנסתפק הפת"ח בגדרי סמכות הרשויות. ומיירי שם לעניין הברחה ממסים, וראה מ"ש להלן בשמו שאף אם אין שייך דמ"ד לעניין מסים, מ"מ להוציא במרמה מהשלטונות, אסור והוי גזל.
ויש להוסיף על דבריו ולציין למה שכתב הרדב"ז בהלכות מלכים פ"ג ה"ח שדן בעניין גדר מלך, וחידש שמלך אינו דווקא היכא שהומלך ע"פ נביא, אלא אף אם הסכימו עליו כל ישראל, מועיל, אלא אם כן קם איש אחד ומלך על ישראל בחוזקה, שבכה"ג אין ישראל חייבים לשמוע אליו, והממרה את פיו, לא נקרא מורד במלכות. (ובזה ביאר הא דאחאב נחשב מלך, אף שלא הומלך ע"י נביא, כמ"ש לעיל הערה 7.) עכ"ל. ובשו"ת ציץ אליעזר ח"י סי' א' כת' שכיום יש דמ"ד גם בא"י, וסברתו מאחר ונבחרו ע"פ רוב ישראל היושבים על אדמתם, והמה יותר מס' ריבוא, יש להן דין, ע"ש באורך.
ויש לבאר הדברים ע"פ מ"ש הרמ"א בסי' קסג' ס"א וז"ל כל צרכי ציבור שאינן יכולין להשוות עצמן, יש להושיב כל בעלי בתים הנותנים מס, ויקבלו עליהם שכ"א יאמר דעתו לשם שמים וילכו אחר הרוב, ואם המיעוט ימאנו, הרוב יכולין לכוף אותן, אפילו בדיני גויים, ולהוציא ממון על זה, והם צריכין לתת חלקם, והמסרב מלומר דעתו ע"פ החרם, בטילה דעתו ואזלינן בתר רוב הנשארים האומרים דעתן. עכ"ל. נמצינו למדים שעצם בחירת שלטון ע"פ רוב, אינו דבר מופרך ע"פ דין תורה, א"כ י"ל דה"ה לעניין בחירת השלטון והסמכות הניתנת לו מכוח זה, שהרי בכל החלטות ציבוריות הולכים אחר רוב, כנ"ל, אך הרמ"א התנה וכת' שכל אחד יאמר דעתו לשם שמים, וישל"ע בזה.
ובפוסקי זמנינו האריכו בהכרעת דינא דמלכותא דינא בארץ ישראל, וזה יצא ראשונה, בספר מעדני ארץ להגרשז"א זצ"ל שביעית פרק כ' האריך מאוד, וכת' שם אות ח' שיתכן שכוונת הר"ן הנ"ל שלאו דווקא בא"י, אלא אף מלך ישראל בחו"ל, אם אינו נוהג ע"פ דיני התורה, ולאחמ"כ האריך להסתפק בבירור דעות הראשונים האם הגויים קנו את א"י לאחר שגלו ישראל, והביא דברי הרדב"ז בתשובה (הובא בשער ספר באר יצחק על משניות קדשים.) כי העיקר הפלוגתא אי יש קנין לגוי וכו', ולפי"ז אם הגוי לא קנה הקרקע מישראל, רק שאבותיו ישבו בהקרקע לאחר החורבן כשגלינו מארצנו בעו"ה, לכו"ע אין קנין, שאנחנו לא נתייאשנו מארצנו הקדושה, כי בכל יום אנחנו מחכים לביאת משיח צדקנו, ולכו"ע אין קנין לגוי וכו', וזה ברור כשמש. עכ"ל הרדב"ז. והאריך הגרשז"א שם אות ט' בראיות מהראשונים דלא ס"ל כהרדב"ז, ואף שמעולם לא נתייאשו ח"ו ישראל מגאולת הארץ, מ"מ לעניין קנין יאוש, אפשר דכיון שהצפייה לישועה היא רק דרך נס, שפיר קונים הגויים, שהרי כיבוש מלחמה מועיל, אף למי שהוא מלא אמונה וביטחון בא-ל פודה ומציל, ואף גם בשעה שחרב חדה מונחת על צווארו, אינו מתייאש כלל מן הרחמים, ואפ"ה שפיר קונה. עכ"ל. (אך יעויין בחזו"א שביעית סי' כא' אות ב'.) ושם אות יא' הביא דברי הרשב"ם ב"ב נד: הנז"ל, שדמ"ד הוא מחמת שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם את חוקי המלך ומשפטיו, וציין גם לאור זרוע ח"א סי' תשה' תשמה' דקיבלו עלייהו בני המדינה, וכדעת הרשב"ם הנ"ל, ולפי"ז כת' במעדני ארץ דפשוט דה"ה נמי בארץ ישראל, אע"פ שעינינו נשואות לה' כי במהרה ירום קרן ישראל ויגאל אותנו וארצנו, מ"מ כל עוד חושך יכסה ארץ, צריכים אנו למוראה של מלכות, וכל בני ארץ ישראל מקבלים עליהם מרצונם הטוב בכל דיני המלכות שהם לטובת הארץ, וראיה מדברי החת"ס בתשו' ח"ה חו"מ סי' מד' שהביא גם את דברי הר"ן והרשב"ם הנ"ל, וכת' על זה החת"ס, ומ"מ נ"ל דלא פליג הר"ן אלא במיסים ומכס שמטיל על כרחם, דס"ל דלא שייך לומר בני מדינה ניחא להו אלא משום שהוא אדון הארץ, אבל במנהגים ונימוסים כמו בב"ב נד', מודה הר"ן דניחא להו, ואין לחלק בין מלכי ישראל לאומות. עכ"ל. וע"פ זה כת' הגרשז"א דגם בארץ ישראל יש דמ"ד, והוסיף שם אות יג' לבאר דברי הרשב"ם ע"פ הגמ' ב"ב ח' וחידש שלא פליגי הרשב"ם והר"ן כלל, שהרי רשאין בני העיר להסיע על קיצתן, ופרש"י לקנוס את העובר על קיצת דבריהם ולהסיע מכוח דין תורה, וכל בני העיר מחוייבים לנהוג ע"פ התקנות, והיינו משום דסברא שכל קיבוץ אנשים, רוצים ודאי בטובתם במינוי טובי העיר לשמור להם בכל מה שימצאו לנכון לתקן לטובת הציבור, ואף אם יש מי שמתנגד לזה, בטלה דעתו אצל כל אדם, וא"כ ה"ה נמי שכל בני המדינה רוצים שפיר במוראה של מלכות ובדיניהם, כיון שהוא לטובת בני המדינה. (עד שיבוא גואל צדק בב"א, שבודאי אין טובה זו שלימה, אלא כוונתו שבמצב של הגלות זה טובת בני המדינה, ודו"ק) וציין לשו"ת הריב"ש סי' שצט', ותשו' הרא"ש כלל נה' סי' י' דהוי כהפקר בי"ד וכבי דיני דרב אמי ורב אסי, אף במלך גוי ומשום תקנת בני המדינה, וסיים דמסברא זו י"ל דדמ"ד הוא רק דרבנן ולא דאורייתא, יעו"ש הנפק"מ. וככל החזיון הזה כת' גם בשו"ת יביע אומר ח"י יו"ד סי' מ', וביחוה דעת ח"ה סי' סג', וראייתו מפסק המחבר בס"ו בשם הרמב"ם, ושכן הכרעת שו"ת ישכיל עבדי ח"ו חו"מ סי' כח' ב, ובפת"ח שם כת' שס"ל להמחבר והרמ"א דלא כהר"ן, ודברי החת"ס הנ"ל, הובאו גם בשו"ת תשובות והנהגות ח"ג יו"ד סי' שלח' (וכל הפוס' הללו הלכו בדרך החת"ס וע"פ דבריו שייך גם בא"י, ודלא כמ"ש בספר דרכי חושן ח"א עמוד שצא' – שצה', ודבריו שם בביאור דברי הרמ"א צ"ע, וכן דלא כמ"ש בעמק המשפט ח"ד סי' לד', ואכמ"ל בזה.)
קופה משותפת: ובשו"ת שבט הלוי ח"ה סי' קעב' כת' וז"ל ומה שכתב מבוהל אחד דכיון שאין מתנהגים ע"פ התורה, מותר לגזלם, וא"כ אין להן בעלות כלל, הוא דבר שאין ראוי להשיב, וחלילה להתיר איסור גניבה וגזילה, ותולים עצמם לשווא באילן גדול, (כוונתו למה שמטו משמיה דהחזו"א שהוי מוכס העומד מאליו, והכל הפקר וראה במנח"י ח"ט סי' קיב', בדברי הגר"מ ברנדסופר ז"ל אליו.) ואין זה ענין לגדר דמ"ד אם שייך כאן או לא, וגם אין שני הדברים תלויים זה בזה. עכ"ל. ונראה מדבריו שאף אם אין דמ"ד, אבל הפקר זה לא, ששני הדברים אין תלויים זה בזה, ואולי כוונתו להכריע שכספי מדינה הם כספי ציבור, ושייך לכל התושבים, וכי מפני שיש כמה גנבים ששולחים ידם ועושים מיני שחיתות, יהיה מותר לכל א' לגנוב ולבזוז מכל הבא ליד, אתמהה, (וה"ז דומה לקופת ועד בית שהממונה שהתמנה ע"י הרוב, הינו אדם מושחת ורע מעללים ומנהל את הקופה שלא ביושר, וכי מפני זה יהיה מותר לכל דיירי הבית לבזוז את רכוש הועד בית, וה"ה בכל נכסי ציבור, שאינם הפקר, וכאן המקום לעורר שאיסור שוחד נאמר לא רק לדיינים, אלא לכל נאמני הקהל (פרוטקציה) כמ"ש בפילפולא חריפתא על הרא"ש סנהדרין פרק זה בורר, והובאו דבריו בפת"ש סי' ט' וסי' לד', ונוהג גם בזה"ז, ולא רק בפקידי השלטון, אלא גם בכל תפקיד ציבורי שעל הנאמנים לעשות מינויים וחלוקות ואת תפקידם, אך רק לטובת הציבור שעבורו נתמנו, ולא לטובת עצמם וקרוביהם, ויעויין שו"ת שבה"ל חי"א סי' שב' אות ג', ודי בהערה זו.) ומצאתי בשו"ת להורות נתן ח"א סי' סט' אות ט' שכת' כעי"ז, וכ"כ בספר דרכי משפט (שכנים עמוד רכו'.) בשם הגר"נ קרליץ זצ"ל, וכ"כ בתשובות והנהגות ח"ד סי' שיט', מנחת יצחק ח"ט סי' קיב', (בעניין הפרשת תרו"מ מפירות שביד משרד הח קלאות הנהוגה בכל גופי הכשרות, בשם הגרי"י פישר זצ"ל, הגר"מ שטרנבוך שליט"א, הגרי"מ אהרונסון זצ"ל, ועוד כמה גדולי ישראל, דיש לשלטונות בעלות ובכוחם למנות שליח להפרשת תרו"מ. ובשו"ת משנה הלכות ח"ו סי' שיא'.) והנני להעתיק לשון הפתחי חושן ח"ה פ"א סוף הערה ד', וכל מה שדנו הפוס' הוא להבריח ולא לשלם המכס, אבל להוציא שלא כדין מהמלך או מהממונים ע"י לאחר שבא לידו, נראה פשוט שאפילו בשלטון שאין בו דמ"ד, אין שום היתר, ובפרט כשצריך לשקר ולזייף לשם כך, וכמה נתחבטו האחרונים בעניין העלמת מס הניטל שלא כדין, וכ"ש להוציא מיד הגזלן, ואף אם גזל מאחרים, וכי מפני שהוא גזלן מותר לגזול ממנו, ושמעתי שיש מורים היתר בזה, ולא ראיתי מקור לזה, וגם גורם להרגיל עצמו בגניבה, וכ"כ בשו"ת שבה"ל ח"ה סי' קעב' (הנז"ל) שאסור לגזול מאת השלטון, ועיין בשו"ת קנין תורה ח"ד סי' קיד'. עכ"ל לעניינינו.
ומעתה יש לברר עפי"ז גדר שטחים ציבוריים, והנה על אף שבארץ ישראל כהיום הזה, לא זכינו בעו"ה עדיין לסנהדרין וחלוקה ע"פ הגורל, ואורים ותומים נביא וכהן גדול והנשיאים, כמו שהיה בעת חלוקת נחלת א"י, מ"מ לא יתכן לומר שכל הרשום בספרי האחוזה, ייחשב להפקר ויתקיים בו איש את רעהו חיים בלעו, וע"כ לאחר שהרשויות העבירו הקצאה לעמותה, ונרשם הדבר בטאבו, ודאי שזכו בו, שכן נהגו בני המדינה, ואף לדעת הר"ן, מכל מקום הרי הרשב"א גופיה שגם ס"ל כוותיה, כת' ב' סברות אחרות ששייכים בנידו"ד, ומלבד סברות הרשב"א שייך סברת הרשב"ם כמ"ש במעדני ארץ הנ"ל, בפרט שכת' הרמ"א להכריע בכ"מ דלא כהר"ן וכנ"ל, וק"ו לפמ"ש בשבה"ל על הא דסי' קסב' ששייך גם בעירייה, ואף אם לא נקבל דבריו, מ"מ המנהג הוא שהקצאה נחשבת בעלות, א"כ שייך סברת הרשב"ם הנ"ל ומהסכמת בני המדינה, (ומה שמביאים ראיה שלמרות ההקצאה ישנם מקרים שעושים הפקעת שטחים, אינו ראיה, והיא הנותנת, שהסכמת בני המדינה שיהיו רשויות המוסמכות לבצע הקצאות, ולפעמים טובת הציבור בהפקעה, ומצינו גם בגמ' ב"ב כב' כיוצ"ב, שמרחיקין את האילן מהעיר נ' אמה, ואם האילן קדם, קוצץ ונותן דמים, ובשו"ע סי' קנה' סכ"ב כת' הרמ"א ללמוד מזה לכל צרכי ציבור אם יש להם נזק שיכולים לכוף לצורך הרבים, ובעיר שושן הוסיף שאף במקום שאין מזיק לרבים ממש, רק שיש לרבים תועלת מכך, יכולים לכוף את היחידים להסתלק ולשלם להם אח"כ, ובאחרונים האריכו בזה, עיין באולם המשפט, וערוך השלחן, והחזו"א סי' יד' אות יא' ביאר שכן הוא כוח הציבור שיכולים לכוף את היחיד להסתלק מפני הפסדם, וכ"פ בשו"ת צ"צ סי' יח', הובא בפת"ש, וע"ש בנידון דידיה שהעשירים היחידים יפסידו עי"ז, ואפ"ה יש לחוש להיזק הרבים יותר. (ואין הכוונה לומר שזה כוח של הרשויות שלא ע"פ ד"ת, רק הכוונה בראיה זו שמצינו כיוצ"ב גם בד"ת, שאף במי שנקנה לו בעלות, מפקיעים הימנו לטובת הרבים). ולדברי הרמב"ם והכרעת הגר"ע יוסף זצ"ל ששייך דמ"ד ממש, כמ"ש בשו"ת ישכיל עבדי ה"ז דין המלך שפורץ לעשות לו דרך, כאמור בפרשת מלך, ולשון הגמ' ב"ק קיג' תדע דקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו, וכת' הגר"ע יוסף זצ"ל דכהיום שייך גם הנ"ל, וע"פ שו"ת הרשב"א ח"א סי' תרלז' ע"ש, ואנן לא קי"ל כהר"ן, וע"פ הרשב"א בח"ב סי' קלד' הנז"ל, והחת"ס בביאור דעת הרשב"ם וכנ"ל באורך.)
אבל מקודם לכן, יתכן שפלישה זאת נחשבת לגזל קרקע מכל הציבור, ואין שום מקום וסברא לחלק בין כספי הרשויות לשטחי ארץ ישראל , ודא ודא אחת הן, ודלא כיש מי שמחלק ביניהם. כמ"ש בספר משפטיך ליעקב ח"ז סי' לד' ענף ד', מאחר וגורם נזק לציבור שיצטרכו לאחמ"כ הוצאה לעשות פינוי. ובספר ועד הבית כהלכה (פרק יב' בביאורים על סדר השו"ע סי' קסב' ס"א.) כת' לחלק בין שטח עירוני שמיסודו נעשה לציבור שאינו מוגדר, שבזה יכול כל אחד לעשות השתדלות לקבלו לציבור או לקהילה שלו בהקצאה רשמית, אבל שטח שמיסודו הוא פרטי, רק שכל קבלן מחוייב להקצות חלק מהשטח עבור מבני ציבור, והעיריה היא זו שקובעת לאחמ"כ מה לעשות בשטח, ופעמים שע"י השתדלות מקצים לציבור מסויים או שעושים פעולות שציבור מסויים לא יקבל, ע"מ שקהילה אחרת תקבל, ושימושים אלו לא בהכרח מתאימים לדיירי השכונה שעבורו הוקצה שטח זה, וע"כ פעמים שזה מכלל גזלנותא דמלכא. עכ"ל.
האם שייך לעשות חזקה בזה: והנה לטעון שהוי חזקת קרקעות, אם החזיקו ג"ש, לא יתכן, כיון שהוי כחזקה שאין עמה טענה, שלא אמר לי אדם דבר מעולם, שהרי הם עצמם אינם טוענים שקנו או ירשו שטח זה, אלא טענתם לחוסר סמכות של מחלקת תב"ע, ועבדי דינא לנפשייהו לזכות מהפקר, ובכה"ג ודאי דל"ש חזקה, אם לא הוי הפקר, וכבר נתבאר לעיל שנראה דלא הוי הפקר. (ואילו באמת הוי הפקר, ודאי שזכו בו, ויש לציין לדברי השולחן ערוך הרב דיני הפקר ס"ב בקונטרס אחרון שבארץ ישראל מכיון ונתחלקה עפ"י ה', וגם ניתנה להם מורשה, ממילא הוי כדין מתנה, ולכן מהני אף בחזקה גרועה, וראייתו הוא מהרה"מ בפ"א מהלכות זכיה ומתנה. ולפי"ז ליתא למ"ש במנחת אשר על ב"ב סי' לט', שלא הוי קנין המועיל, ואכמ"ל בזה, כיון שאינו נפק"מ להלכה, שישתקע דבר זה ולא יאמר, ולא יתכן שיהיה שטח עירוני הפקר.)
אולם היה מקום לטעון שיתכן שיועיל מצד חזקת תשמישים, באם הציבור מוכן לכך שבשכונה חדשה עד שיבוצעו הקצאות למבני ציבור כנדרש, יחזיקו בו בינתיים המעוניינים בכך, וע"פ המבואר בב"ב נז: ובשו"ע סי' קמ' סט"ו. שבהעמדת בהמה במקום מסוים בחצר חבירו או בגידול תרנגולים או בהעמדת תנור כיריים ורחיים או נתינת זבל, בין בהעמדת מחיצה ובין שלא בהעמדת מחיצה, אם נשתמש בדברים אלו וכיוצ"ב ג"ש ובא בטענת מכירה או מתנה, ה"ז חזקה. וברמ"א הוסיף שאף בחצר השותפין מועיל באם עשה דברים שהדרך להקפיד או שמנהג להקפיד בדברים אלו, ע"ש. אך לאחר העיון נראה שגם טענה זו לא תעלה ארוכה בנידו"ד, דהנה הסמ"ע שם ס"ק כב' כת' לחלק בין חזקה בחצר חבירו דבעי ג"ש וטענה, לבין חצר השותפין דמאחר והשותפים מקפידים על כזה שימוש, הוי חזקה לאלתר, וביאר הנתי' שם דאף למ"ד דבכל חזקת תשמישים הוי מחילה מיד כמבואר בסי' קנג' ס"ו, מ"מ בכה"ג כו"ע מודים דבעינן ג"ש וטענה, והטעם משום שהוא רוצה להחזיק בכוח חזקתו בגוף הקרקע ולהשתמש בו עולמית ושהבעה"ב לא ישתמש בו כלל, ומשא"כ היכא שהוא רק שימוש והוא נעשה באופן שמקפידים השותפים עליו כהעמדת מחיצה בחצר במקום המשמש לכניסה ויציאה, בזה מועיל מחילה מיד, והוסיף הנתי' דאף בשותף אם טוען טענת מכירה על גוף המקום שיהיה שייך לו תמיד, דינו כאחר ובעי ג"ש וטענה, ובנידו"ד מאחר והפולשים נוהגים בשטח זה כבעלים, והיינו שמוכרים ומשכירים אותו ועושים בשטח זה כבשלהם, והרי אם שטח זה הינו משותף, א"כ א"י להשכירו או למכרו לאחרים שלא מדעת הבעלים, והיינו כל תושבי העיר, ודבר זה מבואר בנתי' סי' קעא' ס"ק יב' שאם השכיר שטח משותף לאחרים, דהשכר לאמצע, וכ"כ בסי' שסג' ס"ו שבכה"ג השכירות שייך לבעלים, וק"ו שא"י למכור דבר שאינו שלהם, שהרי הם עושים בשטח כשלהם, ורוצים שלא ישתמשו הבעלים (דהיינו שאר התושבים) בו עולמית, ונקוט כלל זה בידך, שכל זמן שהם מחזיקים רק בשימוש, וטענתם היא רק על השימוש הזמני, וכשיבואו הבעלים לעשות שימוש אחר בגוף הקרקע, יניחו להם, בכה"ג היה אפשר לומר שזכו בו לשימוש זמני, אבל היכא שהפלישה היא ע"מ לזכות בגוף הקרקע, ושימוש של מכירה והשכרה, וכשיבואו אחרים למנוע מהם, ימחו בהם, (ויהיה הפגנות נגד השלטונות, כידוע) א"כ שימוש כזה הוי בגוף הקרקע ובעינן ג"ש וטענה, והרי בנידו"ד אין להם טענה מלבד שהוא הפקר והם קודמים, וה"ז כטענת שלא אמר לי אדם דבר מעולם, וה"נ הרי הבעלות אינו נקנה להפולשים כ"ז שלא הוקצה להם, א"כ מכירתם באותה השעה הוי כמעשה גזילה, ואילו היו עושים רק שימוש בקרקע זו למטרה ציבורית קהילתית, כשזה תואם לאופי השכונה והתושבים, היה מקום לומר שהוי חזקת תשמישים לעניין זה עד שהעירייה יבצעו חלוקת שטחים במקום זה, שהרי גם לדבריהם החזיקו רק לתשמיש, והיינו כ"ז שא"צ השותפים את גוף המקום למכור או להשכיר לאחרים, אבל כשרוצים שאר השותפים למכרו או להשכירו, (והיינו הקצאת השטח.) א"י לעכב, שאילו הם יעכבו, שוב הוי כחזקת קרקעות ובעי ג"ש וטענה, וכמ"ש הנתי' שם, והם עצמם מודים שאי"ל טענה.
ועוד טעם אף אילו יטעון מאן דהו שהוי טענה, שהרי כל דין חזקה בחצר הנז' בגמ' ושו"ע, היינו דווקא במקום ובדבר שהדרך להקפיד עליו, שעל זה קאי כל התירוצים בגמ' שם לחלק מ"ש רישא ומ"ש סיפא, ובזה נחלקו ר"נ ור"פ וכלשון הרמ"א הנז"ל, אבל בנידו"ד, הרי אין דרך תושבי העיר להקפיד אם קבוצה מסוימת ישתלטו על מקום שאינו בבעלות פרטית מסויימת, מלבד הממונים ו\או הנוגעים בדבר, וממילא לפענ"ד לכאורה ל"ש לומר שהוי חזקת תשמישים, מדלא מיחו בו, שמאחר ואינו משמש מקום זה לכניסה ויציאה, מה"ת שימחו בו, וממילא במקום שאין מחאה, גם אין חזקה, כמבואר שם.
ועוד טעם אף אילו יטעון מאן דהו שהוי דבר שמקפידים עליו, שהרי הכא הוי רבים, ומבואר בסי' קמט' סעיף לא' בטור שאין חזקה בנכסי עניים, והטעם שאין מוחה בעבור ההקדש, שאם ירד שום אדם, יאמרו העולם שירד בו לקבץ הפירות לעניים, ויהיו אצלו עד שיצטרכו העניים. ועוד טעם שאף אם טענתו שקנה מז' טובי העיר והלכו להם למדה"י ,נאמר לו א"כ הו"ל קלא. עכ"ל. והב"י שם הביא דעת הרשב"א בתשו' סי' תרמא' שבאם יש להקדש גזברים ממונים שיש להם חלק, יש לו חזקה. דאילו אין להם חלק, אף הרשב"א יודה שלא יפסיד ההקדש משום שלא מיחה הגזבר, מסברא שלתקוני שדרתיך ולא לעוותי, והגזבר הוא רק כשליח בעלמא, והו"ד ברמ"א, ובסמ"ע שם ביאר שנחלקו בפלוגתא דנז' שם סכ"ד באפוטרופוס שלא מיחה, האם הוי חזקה או לא, והנתי' שם חולק וס"ל דכו"ע מודים לרשב"א, וביאר כוונתו בגדר גזברים שיש להם חלק, והיינו שחבורה מסוימת אף של אנשים רבים עושים עם מעותיהם צדקה, ומינו ע"כ גזברים, והגזברים הללו הם גם חלק מהבעלים, ובמינוי גזברים אלו, מסולקים כל הקהל, ורק הם ממונים לקנות ולמכור, ואם יתרבה הכסף של העניים, יתמעט הנתינה מכולם, ואם יתמעט מעות העניים, יצטרכו כולם ליתן עוד מעות וגם הגזברים, ולכן כו"ע יודו שהכא שאני, שהרי אינו כאפוטרופוס בעלמא, אלא כשותף שעושה הכל במינוי הבעלים, וביאר הנתי' דעת הטור החולק שכת' ב' טעמים, שאף אם אין קול, מכיון ומינו ז' טובי העיר גזברים למכור, מ"מ אין לו חזקה, שהעולם לא ידעו למחות, שחושבים שהוא בשביל העניים. וע"ש עוד בנתי' דכהיום נשתנו המנהגים, וכל צרכי העניים נעשה ע"פ רוב המנהיגים, וא"צ למעמד אנשי העיר, ולכן דמי אף בכה"ג לגזברים ויש לו חזקה כנגדם, ומקור לדבריו בש"ך יו"ד סי' רכח' ס"ק פט', וכן העלה בשו"ת מהר"א ששון סי' קפג' וציין הש"ך לשם, וע"פ האמור בנידו"ד לא מיבעיא לדעת הטור דל"מ כלום ושייך ב' הסברות הנז"ל, אלא אף להרשב"א, מ"מ היינו דווקא בגזברים שיש להם חלק.
ואף למסקנת הנתי' שכיום נשתנו המנהגים, הרי כת' שם עוד בב"י בשם חידושי אגודה דאין מחזיקים בנכסי ציבור, והטעם מבואר שם דדמי לדבי ריש גלותא שאין מחזיקים ולא מחזקינן בהו, כמבואר בב"ב לו', ושם כת' הטעם משום שלא היו יראים שיהיו צריכין למחות בתוך הג"ש, כיון שכולם יראים מהם. עוד טעם נז' על נכסי ציבור, משום שהם מוחזקים, (ב"ב כב' ושו"ע סי' ד'.) אמנם הב"י והד"מ שם חלקו, וביאר הסמ"ע טעמם משום דדבי ר"ג שאני שהיו מזרע המלוכה והטילו אימה יתירה, אך בש"ך כתב שאף דל"ש טעם הנ"ל, מ"מ אין מחזיקים, משום דדמי לקדירה דבי שותפי שאין מי שימחה, אולם באורים כתב דכפי משמעות הטור כאן ולהלן סי' קנה' סכ"ד לעניין לוקח שובך בתוך נ' אמה שטענינן ליה, משמע דשייך חזקה גם בשל רבים, ודלא כהאגודה, אך הנתי' שם דחה דבריו, דהתם שאני שהשובך הוא ליחידים בעלי הגינות שאימר פייס אותם, ומשא"כ בשל רבים שמאן פייס, (ושם מבואר ברשב"א ביאור נוסף שבלוקח טענינן ליה שהמוכר היה כונס לתוך שלו .) ובנידו"ד נראה דומה מאוד לדבי ריש גלותא, שהרשויות יראים מהפגנות, כידוע, ועוד שנכסי הציבור הוי כקדירה דבי שותפי כמ"ש הש"ך, ומסקנת הנתי' דלא כאורים, ויש לחלק מההיא דסי' קנה' וכנ"ל, ובפשטות כל זמן שלא הוקצה השטח עבורם, דינם כגזלנים על הקרקע, והבעלים הם הציבור כהכרעת הגר"ש וואזנר ודעימיה, או הרשויות כהכרעת הגרש"ז אוירעבאך ודעימיה, ועכ"פ לעניין נידו"ד אינו נפק"מ האם זכו מתחילה בקרקע מכוח הפקר או חזקת תשמישים או שהוי גזל, וכדיבואר להלן.
אונאה בקרקעות וההכרעה למעשה: בגמ' ב"מ נו. דרשו 'מיד עמיתך' דבר הנקנה מיד ליד, ולאפוקי קרקעות שאין בהם אונאה, ובטעם הדין נחלקו הראשונים דעת הרשב"ם בב"ב סא: שהוא מחמת שלפעמים אדם קונה קרקע ביותר משוויו לפי שהיא חביבה עליו וכד' וכמ"ש בב"ק יד. שהוא דבר השווה כל כסף, אבל התוס' שם חולקים, שהרי עבדים והקדשות יוכיחו שגם בהם אין אונאה, אלא הטעם הוא מחמת גזירת הכתוב, (והו"ד בסמ"ע סי' רכז' ס"ק מט') והנה נחלקו הראשונים באונאת קרקע, שדעת הרי"ף והרמב"ם (פי"ג מהלכות מכירה ה"ח) שאף ביותר מפלגא אין בהם דין אונאה, ואפילו שווה דינר באלף, וכן פסק המחבר, ודעת ר"ת והרא"ש דביותר מפלגא הוי ביטול מקח, וכן פסק הרמ"א, ובטעם המחלוקת ראה בספר החינוך מצוה שלז' דדעת ר"ת שלא הוי גזיה"כ, ולכן עד פלגא הוא סברא, וע"פ מ"ש הרשב"ם הנז"ל, וכ"כ בשו"ת הרדב"ז סי' פב', אולם יעויין בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' קסו' שמשמע שאף אם הוא גזיה"כ, מ"מ המיעוט של התורה בכל עבדים שטרות וקרקעות היא רק עד פלגא, וביתר מכן, יש אונאה, והו"ד בפת"ש סי' רכז' ס"כ, ע"ש, וראה עוד בפי' הרמב"ן על התורה פרשת בהר שכל דין חזרת אונאה הוא דרבנן, וכת' הסברא לפי שאין דרך בני אדם לבטל ממכרם מפני אונאה מועטת כזו, והיינו כעין סברת הרשב"ם והרדב"ז הנ"ל, וכ"כ בשו"ת קנין תורה סי' יד' אות ה' ע"ש.
ולמעשה: הש"ך בסי' סו' ס"ק קכב' האריך וכת' דהעיקר כהרי"ף וסייעתו, שאין אונאה אפילו שווה דינר באלף, ובסי' רכז' ציין לדבריו הנ"ל, וסיים דבתשו' רשד"ם סי' שעו' כת' דהוי ספיקא דדינא, וכ"כ ברעק"א בשם המהרי"ט, מהריב"ל, ומהר"י לבית לוי, דאוקי ארעא בחזקת מרא קמא ובטל המקח. אך יעויין במשפט שלום שהקשה דברי המהרי"ט אהדדי שבח"א סי' צג' שציין הש"ך, כת' דהוי ספק, ודין המוכר כדין הלוקח, ואילו בח"ב חו"מ סי' כ' כת' שמספק הוא בחזקת מרא קמא וכמ"ש הרעק"א הנ"ל משמו, ויישב המשפט שלום דבריו ע"פ מ"ש הרשד"ם חו"מ סי' רסב' וסי' רלג' לחלק בין אם החזיק הלוקח כבר בשדה, דבכה"ג בחזקת לוקח קאי אף בקרקע, ומשא"כ בלא החזיק, אמרינן שאוקי ארעא בחזקת מרא קמא, ויסוד דבריו ע"פ תשו' הרשב"א סי' תתקעב' שהיכא שהיו ב' כיתי עדים שהכחישו זה את זו, אם היה תנאי במקח או לא, אמרינן דמאחר ולדברי כולם נמכר המקח, והספק הוא רק בתנאי אם היה או לא, אמרינן דהקרקע בחזקת הלוקח קאי, ומספק א"י להוציאו, וכ"כ בח"ב סי' רכט', והו"ד בנתי' סי' רכז' סק"ח, וכ"כ הט"ז בסי' קצ' סי"ג, דהיכא דיש מכר גמור בקנין או שטר או מעות, רק שבאים לבטל המקח למפרע מחמת אומדנא, וכיון שהוא ספק אין כוח לקלקל המקח הברור (וע"ש דהוסיף לפי"ז אף אם אינו מוחזק, כיון שעשה קנין, וראה באבן האזל פ"ח דמכירה שהק' עליו בזה.) ובנתי' שם כת' דמסתבר כדבריו, וע"פ תשו' הרשב"א הנ"ל, וביאר הרשד"ם בסי' רלג' דהרשב"א מיירי רק בהחזיק כבר הלוקח בקרקע, ובלא"ה מוקמינן בחזקת מרא קמא, וה"נ יהיה הדין כן, ובאחרונים האריכו מאוד בזה, יעויין בש"ך בתקפו כהן סי' נח' שהקשה דברי הרשב"א אהדדי, ובקונטרס הספיקות כלל ז' אות ט' יישב דלאחר שמכר, ממילא יש ריעותא בחזקת מרא קמא, וע"כ בכה"ג שהחזיק ברשות, מוקמינן בכל ספק בחזקת הלוקח, וכן הוא בב"מ ק' ובשו"ע סי' רכג' שחזקת ממון גובר על חזקת מרא קמא, אולם במשנה למלך פט"ו מטוען כת' דהמהר"א ששון פליג על הרשד"ם, (הו"ד בקונ' הספיקות שם.) ועיין עוד באמרי בינה דיינים סי' מא', קצוה"ח סי' צא' ס"ק י', ובמנח"י ח"ח סי' קמז' חולק על המשפ"ט, (ועיקר מחלוקתו הוא בע"א, אבל מתוך דבריו מוכח שחולק על המשפ"ש הנ"ל) ומידי ספיקא לא נפקא בכה"ג שהחזיק הלוקח בקרקע, וכנ"ל.
המכירה היא שטח או קרקע או שניהם: במשפט שלום סי' רכז' סל"ד הובא משו"ת הר הכרמל חו"מ סי' כ' שדן במי ששכר פועלים שיבנו לו בית, והיה בשכירות זו אונאה יותר משתות ופחות מפלגא, שתלוי אם דינו כתלוש או כמחובר, והטענות ביניהם היה האם הוי בית כמחובר לקרקע או שהבית הוא כתלוש ומלבד זה מכר לו גם קרקע, והעלה שבי"ד ישומו כמה אדם רוצה ליתן שיעמידו לו בית כזה על קרקע של אחר, וזה שווי הבית, והמותר הוא דמי הקרקע, ולפי חשבון זה ישומו דמי האונאה, ויסוד דבריו המה ע"פ התרומת הדשן סי' שיח' בדין שוכר פועל עם סוס, וכמ"ש הרמ"א סי' רכז' סל"ג, (וראה במחנ"א גזילה סי' יא' חולק על הרמ"א, ובמשפט שלום שם כת' שאין הכרע לדינא כדבריו, אלא כהרמ"א.) וה"נ חשבינן שוויו של הבנין כמה שהוא שווה עכשיו כשהוא בית ונשבח יותר מכפי שיווי העצים והאבנים בלא בנין וקרקע לבד, וכיון דיש דיעות דתלוש ולבסוף חיברו מיקרי תלוש יוכל לומר קי"ל וכו'. עכ"ל. וע"ש עוד. אמנם סתימת רוב הפוס' שבית דינו כמחובר, והנחלת צבי בסי' רכז' סל"ב כת' במכתב בעניין זה וז"ל ידידי באמת דעת הרמ"א נראה עיקר כדעת היש חולקים שם שהביאו באחרונה דדינו כקרקע, וכן סתם הרמ"א בסי' שא' ס"א, ומה"ט בסי' רכז' סל"ב שכת' בשו"ע כשם וכו' אפי' שכר טרקלין וכו', שתק להמחבר ולא הגיה דיש חולקים דאין דינו כקרקע, וכ"כ בתשו' פני יהושע ח"ב סי' קו' שדעת הרמ"א היא כן, ובפרט דהש"ך כת' בסי' צה' שם דגבי בית לכו"ע דינו כקרקע, וכן הסכים בתומים שם עכ"ל. (ויעויין במג"א או"ח סי' תרלז' שפקפק בדברי הש"ך, ובקצות החושן שם יישבו, ואכמ"ל בזה.) ואכן א' מראיות הש"ך שם הוא מלשון השו"ע והרמב"ם הנ"ל שאפילו שכר טרקלין גדול בדינר, מוכח שטרקלין אף שהוא תלוש ולבסוף מחובר, חשיב כמחובר, ע"ש. ובמשפט שלום הנ"ל ציין לדברי הנ"צ.
דין קראוון: ויש להוסיף בבירור מה דין קראוון, שאם דינו כתלוש, ממילא האונאה היא אף בפחות מפלגא, ובכל ספק לא נוקי בחזקת מרא קמא, ואילו דינו כמחובר, האונאה היא רק ביותר מפלגא, וגם בזה שנוי במחלוקת הפוס' וכנ"ל, ולענ"ד יש להביא ראיה לעניין זה מדברי הגמ' בשבת קב: אמר שמואל המצדד את האבן, חייב, והעמידו שם דתלתא בנייני הוו, תתא בעי צדודי ועפרא, מציעא בעי נמי טינא, ועילאי בהנחה בעלמא. ע"כ. ומוכח שאף באבנים שאינם מחוברים, מכיון וקבועים ועומדים בקרקע, דין המניחם שם כבונה וחייב חטאת, ורק במציעא בעי נמי טינא, ובמרדכי ב"ב תקנג' דימה דין שבת לקנין בשדה, וכמ"ש בנתי' סי' קצב', וע"ש בתשובת הקצו' אליו, ואכמ"ל בזה.
ובספר דרכי משפט ח"ג פ"ד עמוד נז' כת' בשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל דבכלל קרקעות שאין בהם דין אונאה, גם בית שאפשר להעבירו ממקום למקום כמו קראוונים וכד', דג"כ יש לו דין קרקע, כיון שזה קבוע. עכ"ל. והגאון ר' נפתלי נוסבוים שליט"א כת' בהסכמה לספר הרי הלכות – אונאה, שדין קראון כבית, ותלוי במחלו' הפוס' בסי' צה' אם הוי כקרקע, ודעת רוב הפוס' דבית כקרקע וכמ"ש הש"ך שם, וכנ"ל. אך בספר משפטיך ליעקב חלק ח' סי' כז' כת' לחלק בין עצים שבנאן וחיברן בקרקע לבין מבנה נייד, שבזה י"ל דהוי מטלטלין, וישל"ע בזה, עכ"פ הכרעת גדולי הפוס' דהוי כקרקע, וכנ"ל.
אונאה בהקדש, ובזמן הזה ודין קהל: עוד יש לדון בנידו"ד, שבמיעוט התורה לקרקעות נתמעט גם הקדשות ד'עמיתך' והקדש אינו בכלל עמיתך, וכת' הסמ"ע סי' רכז' ס"ק מט' דהושמט דין זה מהשו"ע, מאחר ובזמנינו אין לנו הקדש דבדק הבית, אלא הקדש מתנות עניים ודבית הכנסת, ודין חולין גמור יש לו, וראייתו מהרא"ש והטור בכ"מ והוא בכלל עמיתך, וכת' דכן הוא דעת הטור בסי' צה' סט"ו, וסי' ריב' סי"ג, והרא"ש וכל הפוס', ובבית יוסף כת' וז"ל כת' רבינו ירוחם נ"ט ח"ג כת' רבינו האי אין להקדש עניים אונאה ולא להקדש ביהכנ"ס, ולא נראה כן מדברי הרי"ף, וראשון נראה עיקר. עכ"ל. וסיים הב"י ומדברי רבינו נראה כדברי הרי"ף. אולם בספר דבר אברהם סי' יט' כת' שאין הדבר מוסכם על כל הפוס', והביא שדעת רב האי גאון בספר המקח שער נו' בפירוש שהקדש עניים ושל בתי כנסיות, דינן כהקדשות ואין להם אונאה, ורבינו ירוחם הסכים עמו כמבואר בב"י, והביא עוד שכ"כ באור זרוע הלכות צדקה סי' ל' שכספי עניים כ"ז שהם ביד הגבאי, דין הקדש יש להם, (וראה עוד ביו"ד סו"ס ק"ס.) ומסקנתו שם אות ג' שדברי הסמ"ע אינם מוכרחים בדעת המחבר והרי"ף, מאחר שרב האי גאון ורבינו ירוחם והאו"ז ס"ל דדין בתי כנסיות כהקדש, ויכול המוחזק לומר קים לי כוותייהו דאין אונאה, וע"ש אות ז' שביאר דהגבאי חשיב שליח בין לתיקון ובין לעיוות, וא"א לומר לו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, והובאו דבריו בפתחי חושן פ"י הערה ו', וכ"כ בשו"ת באר עשק סי' ג' שכשם שנתמעטו ממון קהל מדין רבית שאינם בכלל עמיתך, ה"נ נתמעט מדין אונאה, (וכמבואר ביו"ד סי' ק"ס הנ"ל, ע"ש.) וכ"כ בכנה"ג הגב"י אות לב' בשם מהר"ם די בוטון, אולם בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' קסו' שהביאו, דחה דעתו, והובא בפת"ש ס"ק כג', (ולדבריו כת' דבעינן שיהיה האונאה שו"פ לכל א' מהשותפין כמ"ש לעניין אבידה בסי' רסב'.) וע"פ זה יש לדון בנידו"ד שהאונאה היא לקהל, ויש פוס' שצידדו שאין בזה אונאה.
האם הוי אונאה או מין אחר : והנה עוד יש לדון בנידו"ד מדין הנז' בסי' שלב' ס"ד, וז"ל הרמ"א בעה"ב שאמר לפועלים עשו עמי מלאכה בארבעה כמו שעשו חבריכם, ואמרו כמו שעשו חברינו, ואישתכח דיהיב להו יותר, צריך ליתן לאלו כמו לחבריהם. ומקור הדברים בב"י בשם תלמידי רשב"א, והקשו הסמ"ע והט"ז שם שהרי נתבאר לעיל שם ס"ג שאף שאמר הבעה"ב ליתן להם ד', והשליח אמר בג', והם הוסיפו כמו שאמר בעה"ב, מ"מ אם אין מלאכתן ניכרת ששווה ד', אין להם אלא ג' כמו שאמר השליח, וביארו שם הסמ"ע ס"ק י', ובט"ז שהחילוק הוא האם עיקר הפסיקה ביניהם היה על סך שנשכרו חבריהם או שאינו עיקר הפסיקה אלא כחלק מהמשא ומתן, וביתר ביאור בנתי' סק"ד שם באורך, שרוב אונאות הוא כן, ותלוי הדבר בצורת הפסיקה ביניהם, ומוכרחים לפרש כן, דאל"ה יסתרו דברי השו"ע אהדדי, שהרי בסי' רכז' סכ"ה כת' המחבר ז"ל מוכר ולוקח שנתרצו לגמור המקח ע"פ שומת לוי, ושם אותו בסך ידוע, ונמצא שיש בו אונאה, יש בו דין אונאה, ואם א"א להחזיר האונאה, כגון: שהלך המאנה לדרכו, אם לוי הוא תגר ובקי בשומא וכו'. והקשה הנתי' שם ס"ק יז' שמוכח מלשון המחבר, שדין זה הוי רק כדין אונאה, והרי בסי' רו' כת' הש"ך שאם ידוע שהשמאים האחרונים בקיאי טפי, צ"ע אם שומעין לו. ודייק הנתי' מדבריו שאם ידוע שטעו הראשונים, כו"ע מודים שבטל המקח, (ובשער המשפט באמת חולק על דין דרכז' מחמת קושיא זו.) אף דשם מיירי בקרקע שאין בו אונאה אפ"ה חוזר בטעות, וכת' ב' חילוקים, והכריע הנתי' דהעיקר כתי' א', והיינו שיש חילוק בין אם פסקו ע"פ שומת לוי שהוא איש ידוע, לבין אמרו ע"פ בקיאים, ונתברר שאינם בקיאים, וע"פ חילוק שכת' הנתי' והסמ"ע והט"ז בסי' שלב' הנ"ל מבוארים הדברים, שע"פ שומת לוי אף אם טעה, מ"מ זהו שומתו והסכמת שניהם היה לקצוץ המחיר ע"פ שומתו, ולכן הוא רק ככל דיני אונאה, וממילא בקרקע לא יהיה בו אונאה, (וראה באולם המשפט ופרישה סי' שלב' בטעם שבפועלים שם לא דנו הפוס' מצד אונאה.) אבל כשאמרו שומת בקיאים, אם נתברר שאינם בקיאים, נמצא שלא היה כאן שומא ולא נתקיים תנאם, ולכן יכולים לבטל המקח אף בקרקע, (וישל"ע בנמצא טעות בפחות משתות שיתכן שלא ייחשב שלא בקיאים מחמת טעות קטנה כזו, שהרי כת' הנתי' סי' רכז' ס"ק יד' שלא נחשב אונאה כלל, ואכמ"ל בזה.) ועפ"י האמור הכרעת ביה"ד בנידון דידן היא היאך נעשה המשא ומתן בין הצדדים, שאם נרשם בחוזה בפירוש שפסיקת המחיר הוא מחמת שאין לשטח זה אישור והקצאה, ונתברר שאינו כן, מסתבר שיוכלו המוכרים לטעון שהוי מין אחר ולבטל המקח, משום דבכה"ג הוי כתנאי במקח, אבל אם הדבר היה רק כחלק מהמשא ומתן, אבל לא הותנה בפירוש כתנאי, והיה הדבר בפיתוי הצדדים לעיסקה, הוי כהא דסי' שלב' הנ"ל, שכל שאינו כחלק מהקציצה ממש, א"י לבטל המקח, ושוב יש לדון בדבר מצד אונאה בלבד, שכאמור לעיל הדבר שנוי במחלוקת הפוס'. וראה בקובץ הישר והטוב כרך י' מאמר הגר"י סילמן שליט"א עמוד צה' ואילך.
מום או אונאה שהיו יכולים לבדקו: והנה בסמ"ע סי' רלב' ס"ג הביא דברי הרב המגיד פט"ו ה"ג מהלכות מכירה לעניין מום במקח, שאם היה דבר שהלוקח היה יכול להבחינו לאלתר, ולא הקפיד לעשות כן, א"י לחזור בו, והטעם דסבר וקיבל, ואף שהמשל"מ כ' שם דהרי"ף והרמב"ם חולקים, וכ"כ ברשד"ם סי' שפה', מ"מ בשו"ת שבות יעקב ח"ג סי' קסט' הכריע דאם יכל לראותו קודם גמר המקח, לכו"ע מחל, וכ"כ בתרומת הכרי, הובא בפת"ש שם, ובנתי' שם כת' דדינו אמת, (וכ"כ בשער המשפט סק"ב בשם הריטב"א כתובות עה', ושם סק"א הביא ראי' לדבריו, ועי"ש, וראה ברדב"ז ח"ג סי' תרכב', ואכמ"ל בזה.) ולפי"ז גם לעניין מוכר, אם היה סיבה לבטל המקח, והיה יכול לבדוק ולידע, ולא עשה כן, שייך גם סברא דידע ומחיל, א"כ יש לדון בנידו"ד שהרי ידוע שהליך ההקצאה הינו בפרסום, והעירייה מפרסמת מודעות בדבר הבקשות, וקשה לקבל טענת המוכר שלא ידע מכך קודם המכירה , ועכ"פ ידע שקיימת בקשה, ועליו היה לבדוק מצב ההתקדמות, ומאחר וביצע בשטח זה מכירה ללא תנאי שמתייחס לאישור ההקצאה, שייך בזה גם סברת הרה"מ והסמ"ע וכל הפוס' הנ"ל, שהרי דין חזרת המוכר לעולם המבואר בסי' רכז' ס"ח הוא רק משום שאינו יכול לבדוק שאין המקח בידו, אבל בכה"ג הדין הוא להיפך, שאין יכול לחזור בו מיד, (ובלא"ה בקרקע כת' הש"ך בשם המהריב"ל שא"י לחזו"ב אחר השיעור, שהרי יכול להראותה לכל מי שירצה, ובנידו"ד אם ידע המוכר מקודם או יכל לבדוק אף קודם שיעבור שיעור זה, א"י לחזו"ב.) ובקובץ הישר והטוב כרך יח' עמוד צה' לעניין מכר דירה ונתברר לאחר המכירה שיש אפשרויות בניה נוספות שהמוכר לא ידע מכך, דן שם הרה"ג ר' אברהם דרמבדיקר שאם ישנה בקשה שהוגשה לעיריה שידוע לכל שיש לברר מפעם לפעם מצב ההתקדמות, ויש לראות לפי העניין, ויש פעמים שלא יהיה המוכר נאמן לטעון שלא ידע שאישרו, מאחר וידע שישנה בקשה, היה עליו לברר מצב הבקשה, ומכיון ולא עשה כן, ומכר ללא שום תנאי, הוי מחילה, ע"ש עוד.
אונאה בשוגג וחסרון ידיעה: אך עיקר הנידון בעניין זה הוא שמכיון והוברר לשני הצדדים שאין הקצאה לשטח זה ופתאום נתברר שטעו, לטענתם הוי מקח טעות, ומצינו בפוס' שדנו בזה, וראשית יבואר מקור הדין בגמ' כתובות צז' ההוא בצורתא דהוה בנהרדעא, זבנינהו כו"ע לאפדנייהו, לסוף אתו חיטי, א"ל ר"נ דינא הוא דהדרי אפדני למרייהו, התם נמי זביני בטעות הוו דאיגלאי מילתא דארבא בעקולי הוה, ודנו הפוס' מגמ' זו לנידון כיוצ"ב, בכסף הקדשים סי' רכז' ס"ט כת' לעניין שינוי השער בסחורות, ועובדא דידיה שהובאה סחורה תיכף למכירה ממקום קרוב, ובעת המכירה היה הסחורה הלזו הולכת כבר לשם, ועי"ז הוזל השער, ויש שרצו להביא ראיה מגמ' כתובות הנ"ל, דמה שהוא בא אח"כ ע"י ספינות, הוי כאילו היה בעיר בעת המכירה דארבי בעיקולי הוו קיימי וכו', ודחה הכה"ק וז"ל לענ"ד לא דמי כלל לשם, דשם בטל המקח משום הגילוי דעת, ובארבא בעקולי הוה גם גילוי דעת, דאילו היה יודע כן, לא היה לוקח כמו שגילה דעתו, משא"כ לעניין אונאה, אין לך אלא מקומו ושעתו, כ"ז שלא עשה תנאי גמור. וכדעת תוס' שם בסוגיא. והיינו דשאני התם שהגילוי דעת הוא על כל המקח שהיה בטעות, שהרי אילו היה יודע המוכר את אפדנו שנגמרה הבצורת, לא היה מוכר את אפדנו כלל, וע"כ הוי כמקח טעות, והכל בטל, ומשא"כ אם הטעות הוא רק בדמי המקח, והיינו שלא נודע להם שכעת המחיר הוא שונה, א"א לבטל המקח, ואילו בדברי גאונים כלל ה' סי' ח' הביא נידון כיוצ"ב, בעניין שטרות כסף שיצאה הוראה מהמלכות להעלות ערך המטבע, וחלפנים שסחרו עם המטבע ממקום שעדיין לא הגיעה ההוראה ולפי השער הישן, והביא מספר יהושע פסקים וכתבים סי' קכא' שהעלה דהוי מקח טעות, וע"פ הגמ' כתובות הנ"ל.
ומעתה יש לעיין האם חולקים הכסף הקדשים והדברי גאונים, ובכדי לברר דבר זה יש להביא מ"ש בשו"ת קנין תורה סי' יד' בעניין מי שקנה קרקע שידוע שאינה זמינה לבניה וייעודה חקלאי, ולקונה נודע שהופשרה לבניה, וממילא ערכה עולה יותר מפי שנים, ומסקנתו שאם יווכח לבי"ד טענת המוכר שאכן אם היה יודע, לא היה מוכר כלל, באמת הוי מקח טעות, וכגמ' כתובות וספר יהושע הנ"ל, אבל אם טענת המוכר הוא רק על האונאה שהתאנה בדמי המקח, ואילו היה יודע, היה גם מוכר, רק שהיה מוכרו בשווי האמיתי שלו, בזה אין טענתו כלום, כיון דקי"ל אין אונאה לקרקעות, וספר יהושע לא מיירי בקרקע, ובסוף התשו' כת' דיש להתפשר עם המוכר אח"כ, ועפי"ז יש לבאר דלא פליגי הכה"ק והספר יהושע, וה"נ יש לבי"ד לברר אם היה נודע למוכר האם לא היה מוכר כלל, שבכה"ג הוי מק"ט או שהיה מוכר רק במחיר הגבוה, (ועוד יש לביה"ד לבדוק אימת נעשה השינוי, וזה שייך אף במטלטלין שהרי אין לך אלא מקומו ושעתו, וכמ"ש הכה"ק הנ"ל, ודו"ק, וע"ש בשו"ע ס"ט במקום ספק דאמרינן דרך השערים להשתנות, ובקצות החושן שם הק' מדין המבואר באבעה"ז סי' לא', והנתי' יישב משום שאין מבטלין קנין הברור בשביל ספק וכמ"ש לעיל מהרשב"א.) ובזה א"א ללמוד מגמ' הנ"ל, וכ"כ בשו"ת אמרי יושר ח"ב סי' קנה' באחד שמכר יי"ש ולאחר המכירה והעברת חלק מהיי"ש, נודע למוכר שהוטל מס חדש והמחיר עלה מאוד מחמת זה, והעלה שם האמרי יושר לדחות דברי השואל, ואין לדמות לגמ' כתובות הנ"ל, מכיון וגם אם היה יודע, היה מוכר, רק שהיה מחיר אחר, וכמ"ש הכסף הקדשים, והוסיף שבשו"ע הושמט דין ארבא בעיקולי, ומשמע שלא מהני אא"כ היה גילוי דעת שמוכר רק משום הבצורתא, ובלא"ה הוי אלא דברים שבלב וכמבואר בסי' רז' ס"ג. (וראה בפתחי חושן פי"א הערה טו' מה שהעיר על האמרי יושר.)
ויש להוסיף שע"פ תיאור העובדות על ידי הצדדים בבית הדין, הוברר שהמוכרים התחייבו לדאוג שתבוצע הקצאה בתוך 5 שנים לשטח זה, א"כ נמצא שאינם יכולים לטעון כטענת מוכרי האפדני בכתובות הנז"ל, וכמ"ש בכסף הקדשים שהרי גם אם היה נודע להם, היו מוכרים שטח זה, רק שבודאי היו מוכרים במחירו האמיתי, ושוב נפל דבר זה בבירא דפלוגתא דרבוותא, מאחר ואף בקרקע וביותר מפלגא, דעת התוס' והרמ"א שאין אונאה, וכן היא הכרעת הש"ך, ואף לדעת הרשד"ם והרעק"א שמוקמינן בחזקת מרא קמא, מ"מ לדעת המשפט שלום וקונטרס הספיקות אם הלוקח כבר החזיק בקרקע, אין מוציאים ממנו ומקומינן בחזקת הלוקח. ויש להוסיף את דעת רב האי גאון הרבינו ירוחם והאו"ז בדין קהל שדינם כהקדש כמ"ש בתשו' דבר אברהם הנז"ל. ויש להוסיף מ"ש לעיל מהסמ"ע והה"מ שאם ידע ולא בדק הוי מחילה, וה"ה לעניין מוכר.
האם יש נפק"מ בגדר הקרקעות: ועתה יבואר שאין הדבר נפק"מ בגדר הקרקעות, שאם הכרעת הפוס' והדעת תורה שקרקעות ציבוריים, הוי הפקר, והפולשים זכו בו, הרי שדינם נתבאר לעיל, שמספק קשה להוציאו מהלוקח, ואם קרקעות אלו שייכים לציבור עדיין, כבר נתבאר לעיל שא"י הפולשים לזכות מדין חזקת קרקעות, מאחר ואין להם טענה, ולא מחזקת תשמישים מאחר וטענתם בגוף הקרקע, שהרי הם מוכרים ומשכירים ועושים כבשלהם, כמ"ש לעיל מהנתי', וגם שהוי נכסי רבים, וכן אין רבים מחזיקים, וכמ"ש לעיל, ואילו ייחשבו כגזלנים על הקרקע, הרי הדבר מבואר בגמ' ב"מ טז' ובשו"ע סי' שעד' ס"א הגוזל שדה ומכרה או נתנה לאחר שאין מעשיו כלום, כמו שנתבאר, אם אח"כ קנאה הגזלן מהנגזל, נתקיימה ביד הלוקח מהגזלן או ביד המקבל המתנה ממנו, שמפני זה טרח הגזלן לקנותה, כדי לעמוד בנאמנותו. וברמ"א שם סעיף ב' הביא בשם המגיד פ"ט דגזילה ור"ן ונ"י פ"ק דב"מ דדווקא אם לא הכיר בה הלוקח שהיא גזולה וקנאה, אבל אם הכיר בה וקנאה, לא קנה לוקח. ולפי"ז היה מקום לטעון בנידו"ד שמאחר וידע הלוקח שהם פלשו, ואי נימא דהוי גזל, א"כ לא יזכה לאחר שהועבר על שמם, אבל האמת דבנידו"ד כו"ע יודו, מכיון ובגמ' מיירי שלא ידע הלוקח שהקרקע גזולה, והטעה המוכר הגזלן
אותו, ובזה אמרינן דניחא ליה דליקו בהימנותיה ושלא יקראו אותו גזלנא, אבל הכא בנידו"ד שהקונה ידע, רק שהמוכר התחייב בתנאי זה שעליו לדאוג לבצע רישום והקצאה עבור הקונה, א"כ ודאי שכעת שאירע כפי שנתחייב, שאינו יכול לבטל המכר, ונשאר לדון רק בדין אונאה הנז"ל.
ובביאור דברי הגמ' והשו"ע האריכו בראשונים ואחרונים היאך קנהו הלוקח שהרי הקנין הראשון בטל שמכר דבר שאינו שלו, והשטר הראשון חספא בעלמא הוא, והיאך יועיל לאחמ"כ, ובערוה"ש כת' בשם התוס' דהסברא שבההוא הנאה שסמך עליו, הו"ל כאילו א"ל בתחילה שדה זו קנויה לך לכשאיקחנה , וכת' בשם המהרש"א שאף דלעניין מכירה, ל"מ שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו, מ"מ היינו דווקא במוכר בעלמא משום דלא סמכא דעתיה דלוקח, משא"כ בלוקח מגזלן סמכא דעתיה מסברא דליקו בהימנותיה, וע"ש מ"ש בשם הנמוק"י, ובתומים סי' ס' על דברי הש"ך שם ס"ק כא' שאף במוכר דבר שאינו ברשותו או שאינו בעולם, דכתב הש"ך דל"מ חיוב אחריות שכותבים בכל השטרות אנא איקום ואשפי זביני אילין אינון ועמליהון, והטעם דקנין אין כאן, חיוב אחריות אין כאן, אא"כ קיבל בחיוב אחריות בפנ"ע להעמידה בידו, ועפי"ז יישב הש"ך קושיית הגידולי תרומה שאין הבעל התרומות חולק על הרמב"ן, והקשה התומים על הש"ך שהרי מבואר בסי' שעג' שמוכר שדה גזולה חייב באחריות אם פי', ולא אמרינן סברת הש"ך של"ה מכירה כלל, והנתי' שם סקי"א האריך ליישב, ותוכן דבריו ע"פ יסוד שכת' הבעה"ת שער מז' סי' ב' שאף מוכר שדה גזולה, הוי מכר, ואין הגזלן ולא הלוקח יכולים לבטל המכר, והטעם שהרי בב"מ הנ"ל מבואר שאם חזר ולקחה הגזלן מבעלים הראשונים, קנאה הלוקח, ואמרו דשאני ממוכר דבר שאינו ברשותו משום דסמכא דעתי' וניחא ליה דליקו בהימתוניה, וכמ"ש בשו"ע הנ"ל, ועל כרחך שבגזלן המוכר, חשיב מכירה גמורה, וא"צ אח"כ קנין חדש, ) וכ"כ הנתי' בסי' לז', וקפב', ושעד',) וביאר עוד שם דגדר שדה גזולה, היינו דווקא כשגזלה ועשה בה חזקה וישב בה דעשה קנין גזילה על הקרקע ואף שקרקע אינה נגזלת, היינו דלא נקנה לו ביאוש ושינוי רשות, אבל חשיב גזלן, ואם לא גזל השדה, רק שהראה לקונה שדה שאינה שלו למכרה לו בחזקת שלו, לא מיקרי גזלן כלל לשום דבר, וכטעות במקח הוי, והוא רק גזלן על המעות, ולא על הקרקע, ע"ש באורך.
ושם ס"ד כת' המחבר דלעניין מתנה גם שייך סברא דניחא ליה דליקו בהימנותיה, משום שאילו לא טרח לבעלים, לא היו נותנים לו במתנה, ומפני זה טרח כדי שיזכה בה בדין ויעמוד בנאמנותו ותתקיים ביד הלוקח, וברמ"א הביא בשם הרא"ש ונ"י דחולקין וס"ל דעל הלוקח להביא ראיה שכיוון להעמידה בידו, ואין מוציא מיד הגזלן. והכריע הרמ"א דכן נ"ל עיקר, וע"ש ברעק"א ופת"ש להלכה, ולפי זה בנידו"ד אילו ייחשב הקצאה כמתנה, ל"ש בזה ני"ל דליקו בהימנותיה, אולם גם זה אינו מועיל בנידו"ד, שהרי המוכרים התחייבו ע"כ בפירוש, וכל מחלוקת המחבר והרמ"א הנ"ל הוא בסתם, האם מתנה כמכר או לא, מה גם שיש לדון בהקצאה האם נחשב כמתנה, שהרי ידוע שאין קל הדבר להשיג הקצאה, ול"ד למתנה, וישל"ע בזה, אך אינו נפק"מ וכנ"ל.
מסקנת הדברים:
ו . דין קראון כבית לפי רבים מפוסקי זמנינו.
יש להסתפק האם הוי מתנה או מכר, אבל באופן שנתחייבו המוכרים מתחילה לדאוג להקצאה, לכו"ע המקח קיים וא"י לחזור בהם, ובנידו"ד הדין כן אף שידע הקונה שאין הקצאה, ואינו דומה להכיר בה הלוקח, ומהטעם כנ"ל מחמת שהתחייבו ע"כ מתחילה.מסקנות והחלטה: לאור האמור אי אפשר להוציא מהקונים עוד כסף בגין האונאה על החתום הרב אהרן דויטשר – אב"דהרב ישראל וידסלבסקי – דיין הרב אברהם ישראל לבקוביץ – דיין